Résumé : Cet article compare la pratique après rejet final devant l’Office américain des brevets et des marques (USPTO) au réexamen devant l’Administration nationale chinoise de la propriété intellectuelle (CNIPA), en utilisant les procédures familières de chaque système pour expliquer l’autre aux praticiens américains et chinois. Une notification finale américaine restreint la poursuite de l’examen tout en préservant des voies distinctes de modification, de poursuite de l’examen et de recours ; une décision chinoise de rejet oriente le déposant insatisfait vers le réexamen, qui associe le contrôle du refus à des possibilités limitées de modification corrective. L’article examine les restrictions relatives aux modifications et aux preuves, la revue américaine préalable au mémoire de recours et l’examen interlocutoire chinois, les réponses aux nouveaux motifs de rejet et les délais de contrôle administratif et juridictionnel. Il explique également la politique d’entretiens de l’USPTO pour l’exercice budgétaire 2026 et ses conséquences après rejet final, tout en comparant les demandes américaines de continuation à la pratique chinoise des divisionnaires. Le principe directeur consiste à comparer la décision contestée, le dossier autorisé par la procédure et le résultat qu’elle peut produire. Le conseil doit d’abord déterminer si le client a besoin de corriger un rejet existant, de faire examiner des revendications ou preuves modifiées ou de préserver une couverture différente, puis choisir et ordonner les procédures locales disponibles.
Introduction
Un client reçoit des décisions d’examen défavorables dans des demandes de brevet correspondantes aux États-Unis et en Chine. Les revendications conservent une importance commerciale, et la description contient une limitation de repli utile. Il pose la même question dans les deux ressorts : peut-on modifier les revendications, parler à l’examinateur et faire avancer la demande ? La réponse dépend de la décision rendue et de la procédure encore disponible.
Une notification finale de l’Office américain des brevets et des marques (USPTO) restreint la poursuite de la procédure devant l’examinateur tout en laissant des voies définies de modification, de poursuite de l’examen et de recours. Une décision de rejet de l’Administration nationale chinoise de la propriété intellectuelle (CNIPA) clôt l’examen ordinaire et oriente le déposant insatisfait vers le réexamen. Le réexamen chinois contrôle le refus et permet aussi certaines modifications correctives. Cette combinaison explique pourquoi ni un recours américain ni une requête en poursuite de l’examen (RCE), pris isolément, ne fournissent une analogie complète (35 U.S.C. §§ 132(b), 134(a); 37 C.F.R. §§ 1.113–1.116; Patent Law of the People’s Republic of China arts. 38, 41 (amended 2020); Implementing Regulations of the Patent Law rr. 65–67 (revised 2023)).
L’unité de comparaison utile est la décision contestée, le dossier permis par la procédure et le résultat qu’elle peut produire. Le conseil transfrontalier doit d’abord déterminer si le client a besoin de corriger un rejet existant, de faire examiner des revendications ou preuves modifiées ou de préserver une couverture différente. Il peut ensuite choisir la procédure locale disponible. Cette méthode explique à la fois les ressemblances qui rendent la pratique étrangère compréhensible et les différences qui rendent dangereuse une transposition procédurale littérale.
Cet article traite des demandes américaines ordinaires de brevet d’invention et des demandes chinoises de brevet d’invention selon le droit et les directives à jour au 23 septembre 2026. Les comparaisons vont dans les deux sens : les procédures américaines familières aident à expliquer la pratique chinoise, tandis que le réexamen chinois offre un point de départ utile pour comprendre les fonctions distinctes des documents américains après rejet final, des RCE, de la revue préalable au recours et des recours devant le Patent Trial and Appeal Board (PTAB). Le « réexamen » chinois, ou fushen, concerne une demande refusée ; il ne doit pas être confondu avec le réexamen ex parte américain d’un brevet délivré (Chinese Patent Law arts. 41, 45; 35 U.S.C. §§ 302–307). Les références ci-dessous aux directives chinoises visent les Guidelines for Patent Examination 2023, révisées en 2025 et entrées en vigueur le 1er janvier 2026. Le texte consolidé accompagne CNIPA Order No. 84.
Reconnaître la décision qui modifie la procédure
Pour un praticien américain, « final » décrit le statut procédural d’une notification de l’examinateur, et non une décision du Patent Trial and Appeal Board ou d’une juridiction. Une deuxième notification peut normalement être finale, mais un nouveau motif de rejet empêche généralement ce caractère final, sauf exception applicable, par exemple si ce motif est rendu nécessaire par une modification du déposant. Contester que l’examinateur ait rendu sa notification finale prématurément relève de la procédure et se fait par requête. Soutenir que les revendications sont brevetables soulève une question différente, relevant du recours. Le dépôt d’une requête ne suspend pas à lui seul le délai de réponse (37 C.F.R. §§ 1.113, 1.181(f); USPTO, Manual of Patent Examining Procedure [hereinafter MPEP] §§ 706.07(a), (c)–(d)). D’autres exceptions à la restriction générale sur les nouveaux motifs sont décrites au § 706.07(a).
La pratique chinoise part d’une autre séquence. L’article 37 permet de répondre aux objections d’examen par des observations ou modifications. L’article 38 autorise le rejet lorsque la demande ne satisfait toujours pas aux exigences applicables. Les directives imposent la possibilité de répondre aux motifs pertinents avant le rejet, sans prescrire une séquence américaine universelle d’une notification non finale suivie d’une notification finale. Une notification d’avis d’examen et une décision de rejet, ou bohui jueding, appellent donc des instructions différentes du conseil étranger (Chinese Patent Law arts. 37–38; CNIPA Guidelines pt. II, ch. 8, §§ 4.11, 6.1).
La transposition compte immédiatement. Un conseil américain recevant un « rejet » chinois doit déterminer s’il s’agit d’un avis d’examen appelant une réponse ou de la décision de rejet qui déclenche le délai de réexamen. Un conseil chinois recevant un « rejet final » américain doit demander quelles revendications et preuves sont effectivement devant l’examinateur et quel délai de réponse reste disponible. Aucune de ces étiquettes, sans ces renseignements procéduraux, ne détermine le prochain dépôt approprié.
Préserver la demande pendant le choix de la réponse
Une notification finale américaine fixe normalement un délai légal abrégé de trois mois. Des prorogations sont généralement possibles au titre de la règle 1.136(a), dans la limite légale de six mois. Un document présenté à temps après rejet final qui ne met pas la demande en état d’être acceptée n’empêche pas, à lui seul, son abandon. La notification consultative qui en résulte ne crée normalement pas non plus de nouveau délai de réponse. Le conseil doit suivre l’échéance de la notification finale tout en vérifiant séparément si l’examinateur a admis la modification proposée (35 U.S.C. § 133; 37 C.F.R. §§ 1.134–1.136; MPEP §§ 706.07(f), 714.13).
La pratique des deux mois offre un avantage limité de calendrier. Lorsque la première réponse après rejet final est déposée dans les deux mois de la notification finale et que la notification consultative est expédiée après le délai initial de trois mois, le délai abrégé expire à la date d’expédition de cette notification consultative, et les taxes de prorogation sont calculées à partir de cette date. Le maximum de six mois continue de courir depuis la notification finale. Un dépôt précoce peut donc réduire les taxes de prorogation liées au temps de réponse de l’Office ; il ne crée pas six mois supplémentaires de procédure (MPEP § 714.13, including form paragraph 7.39; see also id. § 706.07(f)).
En Chine, le délai initial de contrôle est différent. Le déposant dispose de trois mois à compter de la réception de la décision de rejet pour demander le réexamen et payer sa taxe. Ce délai légal n’est normalement pas prorogeable à la manière d’un délai abrégé américain de réponse. Les règles actuelles de notification électronique considèrent la notification comme effectuée lorsque le document entre dans le système électronique reconnu du destinataire. La présomption postale de 15 jours ne doit pas être ajoutée automatiquement à une décision notifiée électroniquement (Chinese Patent Law art. 41; Implementing Regulations rr. 4–6, 113; CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, §§ 2.3, 2.5). La CNIPA distingue également le délai légal de réexamen des délais impartis prorogeables dans ses instructions publiques sur les délais.
La restauration constitue une voie distincte. Selon la règle 6, un déposant invoquant d’« autres motifs justifiés » pour avoir manqué le délai de demande de réexamen doit demander la restauration dans les deux mois suivant l’expiration de ce délai, accomplir les actes omis et satisfaire aux exigences applicables. La règle traite séparément de la force majeure. Le conseil ne doit pas considérer la restauration comme un délai supplémentaire habituel ni attendre une notification ultérieure pour déclencher ce délai spécial de deux mois (Implementing Regulations r. 6, paras. 1–3). La disposition relative à la force majeure comporte ses propres conditions et son propre délai maximal.
Dans les deux ressorts, une discussion sur une solution possible et le dépôt qui préserve la demande ont des fonctions différentes. Les instructions au conseil local doivent identifier la notification pertinente, sa date de notification ou d’expédition, la réponse de fond proposée et le dépôt de secours à effectuer si les démarches informelles ne résolvent pas l’affaire.
Modifier après le rejet
La pratique américaine après rejet final exige de distinguer la présentation d’une modification de son admission au dossier. La règle 1.116 autorise certaines modifications, dont la suppression de revendications, le respect d’exigences formelles déjà identifiées et des changements mettant les revendications rejetées dans une meilleure forme pour le recours. Les autres modifications exigent une explication suffisante de leur nécessité et de leur absence de présentation antérieure. En pratique, une modification nécessitant des recherches ou un examen supplémentaires peut être refusée à l’admission, même si elle restreint les revendications et repose clairement sur la divulgation (37 C.F.R. § 1.116(b); MPEP §§ 714.12–714.13). Les catégories prévues par la règle et la décision d’admission de l’examinateur doivent être examinées séparément de la brevetabilité sur le fond.
Supposons que la revendication couvre un contrôleur autorisant une opération après vérification d’un élément d’authentification. La description prévoit aussi l’invalidation de cet élément après une seule utilisation. Ajouter cette limitation peut améliorer la brevetabilité, mais l’examinateur peut avoir besoin d’une nouvelle recherche pour évaluer la combinaison. Pouvoir identifier un support initial répond à la question de la matière nouvelle ; cela ne crée pas un droit à l’examen de la nouvelle combinaison après rejet final. Si la limitation est centrale pour le brevet souhaité, le coût de la poursuite de l’examen doit être apprécié directement plutôt que masqué par des dépôts répétés d’une modification essentiellement identique.
Le dossier probatoire américain devient lui aussi plus difficile à modifier à mesure que la procédure avance. La règle 1.116(e) s’applique aux déclarations sous serment et autres preuves présentées après rejet final. Pour celles déposées après la date de l’acte de recours mais avant le mémoire de recours, la règle 41.33(d)(1) ajoute une condition particulièrement importante : l’examinateur doit constater qu’elles surmontent tous les motifs de rejet faisant l’objet du recours, en plus de l’explication requise de leur remise tardive. Les preuves ultérieures sont généralement exclues, sauf exception précise. Les déclarations nécessaires pour établir des résultats inattendus ou expliquer une distinction technique doivent donc être prévues avant de s’engager dans un recours (37 C.F.R. §§ 1.116(e), 41.33(d); MPEP § 1206, pt. II). Déposer à la date de l’acte de recours et déposer après cette date ne sont pas des situations interchangeables selon les règles.
Les possibilités de modification se réduisent encore une fois le mémoire de recours déposé. La règle 41.33(b) limite généralement les modifications à ce stade aux suppressions qui n’affectent pas la portée d’une autre revendication en instance et à la réécriture de revendications dépendantes sous forme indépendante. Un mémoire ne peut transformer une modification précédemment non admise en jeu de revendications applicable. Le praticien doit savoir quelles revendications ont été admises avant d’expliquer ce qu’il demande à la Commission de contrôler (37 C.F.R. §§ 41.30, 41.33(a)–(b), 41.37(c)(2); MPEP §§ 1204.04, 1206).
Le réexamen chinois offre une autre possibilité, régie par deux limites indépendantes. L’article 33 fixe la frontière de la divulgation initiale. La règle 66 exige que les modifications traitent les défauts identifiés dans la décision de rejet ou la notification de réexamen. Le déposant peut donc contester le refus et présenter une modification étayée visant le problème identifié, sans considérer ces objectifs comme incompatibles. Des modifications peuvent être présentées avec la demande de réexamen, en réponse à une notification de réexamen ou pendant une audience orale, sous réserve des restrictions applicables (Chinese Patent Law art. 33; Implementing Regulations r. 66; CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, § 4.2; CNIPA, public consultation response (Apr. 17, 2026)).
Cette possibilité n’autorise pas une refonte complète des revendications. Les directives excluent normalement l’élargissement par rapport aux revendications rejetées, le passage à une solution technique ne présentant pas d’unité avec elles, le changement de catégorie ou l’ajout de revendications, ainsi que les modifications de revendications ou d’éléments de description sans lien avec le rejet. Pour cette dernière catégorie, elles reconnaissent des exceptions concernant les erreurs textuelles manifestes et les défauts de même nature que ceux identifiés dans le rejet. Ces précisions n’écartent ni les autres restrictions propres à ce stade ni l’exigence de divulgation initiale (CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, § 4.2, especially item (4)). La réponse publique de la CNIPA du 17 avril 2026 reproduit ces catégories, mais contient aussi des références obsolètes à la règle 61 ; le règlement actuellement applicable est la règle 66.
Pour l’exemple du contrôleur, le conseil américain doit demander au conseil chinois d’expliquer comment la limitation à usage unique remédie au rejet et pourquoi son introduction est permise par la procédure. Le conseil chinois chargé de la demande américaine correspondante doit apprécier séparément l’admission au dossier, le calendrier probatoire et la nécessité d’une RCE. Dans les deux systèmes, des preuves ultérieures peuvent aider à établir une proposition technique, mais la possibilité de les présenter n’en fait pas un substitut à une divulgation initiale manquante.
Mener les entretiens selon la politique de l’exercice 2026
Les entretiens après rejet final restent possibles selon les critères de fond de l’USPTO. La section 713.09 du MPEP en autorise normalement un lorsque la discussion peut aboutir à l’acceptation ou clarifier les questions pour le recours avec seulement un examen supplémentaire minime. Les demandes qui répètent simplement les arguments existants ou introduisent des limitations exigeant une nouvelle recherche ou un réexamen dépassant ce minimum doivent être refusées. D’autres entretiens peuvent avoir lieu si l’examinateur estime qu’ils accéléreront le recours ou le règlement de la demande. Ces critères rendent important le but proposé de la discussion avant même sa programmation (37 C.F.R. § 1.133; MPEP § 713.09).
Le changement de l’exercice 2026 concerne le temps crédité aux examinateurs. La présentation de l’USPTO d’octobre 2025 compare l’ancienne allocation d’une heure par entretien à une heure attribuée par nouvelle demande ou RCE selon le plan de l’exercice 2026. Un Supervisory Patent Examiner peut autoriser du temps supplémentaire d’entretien. Le document Interview Best Practices de mai 2026 explique que cette heure comprend la préparation et les tâches associées, ainsi que l’entretien lui-même. Il s’agit d’une allocation du travail d’examen, et non de la promesse d’une réunion d’une heure ou d’une limite absolue à une seule conversation (USPTO, The Role of a Patent Examiner in the IP Community, slide 25 (Oct. 15, 2025); USPTO, AIPLA & IPO, Interview Best Practices 4 (May 2026)).
En pratique, le conseil ayant déjà utilisé un entretien pendant l’examen non final doit préparer une demande ultérieure après rejet final en tenant compte de l’autorisation nécessaire pour du temps supplémentaire. C’est une raison d’identifier une question concrète non résolue et d’expliquer comment la discussion peut faire avancer l’affaire. Cela ne justifie pas de présumer qu’un second entretien est systématiquement impossible, et déposer une RCE uniquement pour obtenir une autre conversation peut être disproportionné lorsque le dossier existant permet déjà un recours.
La préparation doit tenir compte du temps limité. Les recommandations de mai 2026 préconisent un ordre du jour ciblé communiqué à l’avance, indiquant les revendications, passages pertinents et modifications proposées. Pour l’exemple du contrôleur, un ordre du jour utile identifierait la limitation à usage unique, son support et le point précis sur lequel l’avis de l’examinateur est recherché. Il est surtout utile lorsque le conseil a des raisons concrètes de penser que la limitation peut être évaluée sans nouvelle recherche et avec seulement un examen supplémentaire minime ; proposer une modification à discuter ne surmonte pas les restrictions de fond relatives aux entretiens après rejet final. Une demande générale de discussion de la « brevetabilité » donne bien moins de raisons à l’examinateur d’attendre un progrès. Les ordres du jour et modifications proposés remis entrent aussi au dossier ; les formulations provisoires méritent donc le même soin que les autres communications d’examen (USPTO, AIPLA & IPO, Interview Best Practices 2–4, 7–8 (May 2026); 37 C.F.R. § 1.2; MPEP §§ 713.01, 713.04, 713.09). Le document Best Practices fournit des recommandations ; leur respect ne remplace pas les règles applicables.
Le calendrier de l’entretien doit aussi être coordonné avec la revue préalable au recours. Aucun entretien n’est accordé entre le dépôt d’une demande de revue préalable et la décision sur celle-ci. Après le dépôt du mémoire de recours, les entretiens sont généralement indisponibles, sauf circonstances inhabituelles. Le conseil envisageant à la fois un entretien et une revue préalable doit normalement rechercher d’abord l’entretien, sans laisser expirer le délai de réponse (MPEP §§ 1204.02–1204.03, 713.05).
Les réunions et discussions téléphoniques avec l’examinateur chinois servent de même à clarifier et résoudre des questions, mais le stade procédural détermine leur rôle. Après une décision de rejet, le déposant doit utiliser la voie du réexamen pour contester le refus ; contacter l’examinateur initial ne remplace pas ce dépôt. Le réexamen peut lui-même comporter un examen écrit, une audience orale ou les deux. Le conseil américain doit donc demander des échanges adaptés à la procédure chinoise plutôt que supposer que le schéma informel américain après rejet final ou la politique d’attribution de temps s’y applique (CNIPA Guidelines pt. II, ch. 8, §§ 4.12–4.13, 6; pt. IV, ch. 2, § 4.3; Chinese Patent Law art. 41).
Obtenir la poursuite de l’examen par une RCE
Une RCE est utile lorsque le déposant américain a besoin d’un nouvel examen dans la demande existante. Avec les documents et la taxe requis dans un dossier admissible, elle ouvre une voie pour examiner des modifications, preuves ou arguments après la clôture de l’examen. Elle n’introduit pas une nouvelle demande et ne crée pas une nouvelle date de dépôt. Le déposant n’a pas non plus à prouver d’abord que le rejet de l’examinateur était erroné. Il peut simplement juger qu’un nouveau cycle d’examen mérite son coût (35 U.S.C. § 132(b); 37 C.F.R. § 1.114; MPEP § 706.07(h); USPTO, Request for Continued Examination Transmittal, PTO/SB/30, and instructions).
Une RCE a néanmoins des limites. Elle ne garantit pas une nouvelle notification non finale et ne crée pas un droit de passer à une invention indépendante et distincte. Ces limites comptent lorsque le conseil attend de la RCE qu’elle accueille des revendications guidées par un nouvel objectif commercial. Une demande de continuation peut être le meilleur véhicule pour une autre stratégie de revendication, tandis que la RCE poursuit l’examen du dossier en instance (37 C.F.R. §§ 1.114, 1.145; MPEP §§ 706.07(b), 706.07(h), pt. VI).
La Chine ne dispose pas d’une procédure générale fondée sur une requête et une taxe reproduisant cet ensemble de caractéristiques. Après le rejet, une modification étayée et dirigée contre les défauts peut être poursuivie dans le réexamen. Cette voie peut conduire au retrait du rejet et à la poursuite du traitement, mais son principe directeur reste le contrôle et la correction du refus. Une instruction de « déposer l’équivalent chinois d’une RCE » masque les questions importantes : quel défaut est traité, quelle modification est permise et pourquoi le rejet ne doit plus être maintenu.
La clôture d’AFCP 2.0 doit aussi être intégrée à la stratégie américaine actuelle. Les demandes au titre de ce programme devaient être déposées au plus tard le 14 décembre 2024. Son ancien mécanisme d’examen supplémentaire ne doit pas figurer parmi les possibilités actuellement disponibles. La pratique ordinaire de la règle 1.116 reste pertinente, mais ses chances doivent être appréciées selon les règles et politiques d’examen actuelles (USPTO, After Final Consideration Pilot Program 2.0—CLOSED).
Utiliser la revue préalable au mémoire de recours pour éprouver le rejet existant
Le document souvent appelé « mémoire préalable au recours » est l’argumentation accompagnant une Pre-Appeal Brief Request for Review. La procédure permet au déposant de demander un contrôle interne ciblé avant d’investir dans un mémoire de recours complet. Elle convient surtout à une déficience juridique ou factuelle claire du rejet, par exemple l’absence de support d’une limitation requise. Des différends importants sur l’interprétation d’une revendication ou l’enseignement d’une référence peuvent nécessiter le traitement plus complet du recours. La demande concerne les questions susceptibles de recours ; elle ne remplace pas une requête contestant le caractère final (USPTO, New Pre-Appeal Brief Conference Pilot Program, 1296 Official Gazette 67 (July 12, 2005); MPEP § 1204.02).
La demande doit accompagner un acte de recours présenté à temps et précéder le mémoire de recours. Sa limite de cinq pages exclut le formulaire PTO/AIA/33. La taxe de l’acte de recours est requise, mais aucune taxe supplémentaire de revue préalable n’est due. Le conseil ne peut déposer d’abord l’acte puis ajouter la demande ultérieurement grâce à une prorogation. Une modification après rejet final déposée le même jour rend la demande non conforme, même si elle est remise séparément. Cette restriction mérite une attention particulière des praticiens chinois habitués à associer des arguments de contrôle à une modification corrective (MPEP § 1204.02; USPTO, Pre-Appeal Brief Request for Review, PTO/AIA/33 (rev. Nov. 2023)).
Une demande ciblée peut s’organiser autour d’une courte chaîne de propositions. Identifier le libellé contesté, énoncer la constatation déterminante de l’examinateur, citer la partie du dossier qui la contredit ou ne l’étaye pas et expliquer pourquoi cette insuffisance compte pour le rejet. Par exemple, si la revendication existante exige déjà l’invalidation d’un élément d’authentification après une utilisation, mais que le passage cité décrit un élément d’authentification réutilisable, le conseil peut identifier directement cette omission. Cinq pages sur les avantages généraux de l’invention obscurciraient le problème. Il faut néanmoins répondre au rejet réel : identifier une omission dans une référence ne suffit pas si l’examinateur s’appuie sur une autre référence ou une combinaison explicitée séparément pour fournir la caractéristique.
Le déposant ne participe pas à la conférence de revue. Les résultats possibles sont la poursuite du recours, la réouverture de l’examen, l’acceptation des revendications existantes ou le rejet d’une demande non conforme. Le rejet de la demande de revue ne met pas à lui seul fin à un recours par ailleurs valable. Le conseil doit préserver le délai du mémoire de recours ; une demande non conforme ne peut être corrigée puis redéposée ultérieurement pour remédier au défaut, car elle n’accompagnerait plus l’acte de recours. Décider qu’une question doit encore être soumise au recours ne constitue pas une décision de la Commission confirmant le rejet. Si un mémoire reste nécessaire, son échéance devient la plus tardive entre un mois après l’expédition de la décision du groupe et le solde du délai initial de deux mois pour le mémoire, sous réserve des prorogations disponibles (MPEP § 1204.02; New Pre-Appeal Brief Conference Pilot Program, 1296 Official Gazette 67 (July 12, 2005)). La section 1204.02 traite des demandes non conformes, du redépôt ultérieur, des résultats de conférence et du délai du mémoire de recours.
La demande engage aussi le déposant dans une séquence particulière pendant le contrôle. Le dépôt d’un mémoire de recours, d’une RCE, d’une modification après rejet final, d’une déclaration sous serment ou d’autres preuves, ou d’un abandon exprès avant la décision du groupe met fin à la revue. Avec la restriction d’entretien, cela fait de la revue préalable un choix délibéré pour éprouver le rejet existant. Elle ne doit pas servir de simple attente pendant que le conseil tente simultanément de négocier un nouveau jeu de revendications (MPEP §§ 1204.02–1204.03).
L’examen interlocutoire chinois, ou qianzhi shencha, fournit la comparaison pédagogique la plus proche de cette fonction de réexamen précoce. Après l’acceptation formelle, les pièces du réexamen sont transmises au département d’examen pour avis. Celui-ci peut estimer que le rejet doit être retiré parce que la demande est convaincante ou que des modifications permises remédient aux défauts. Un avis interlocutoire favorable est suivi d’une décision formelle de réexamen du département du réexamen et de l’invalidation selon la section 3.3(5). Le département d’examen ne peut reprendre la procédure d’approbation qu’après cette décision. Il s’agit d’une étape du réexamen chinois, et non d’une option distincte de cinq pages que le déposant choisit avec un acte de recours (CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, §§ 3.1–3.3, especially § 3.3(5); CNIPA, Explanation of the 2023 Guidelines Amendments, Part Six, item 4 (Jan. 18, 2024)). Les directives actuelles visent le département d’examen, pas nécessairement le même examinateur individuel.
L’analogie est utile parce que les deux processus peuvent éviter une progression inutile vers un stade ultérieur de contrôle. Sa limite est tout aussi utile : le conseil chinois peut demander de reconsidérer une demande modifiée dans le cadre autorisé du réexamen, tandis qu’une demande américaine de revue préalable vise le rejet sur le dossier existant. Le conseil américain doit donc préparer une demande chinoise de réexamen substantielle présentant l’argument souhaité et une position de repli permise ; le conseil chinois doit éviter d’importer cette pratique de modification dans une demande américaine de revue préalable.
Un avis de l’USPTO de septembre 2026 ajoute une autre distinction. Un juge administratif des brevets peut être le troisième participant aux conférences préalables au recours et aux conférences de recours, mais agit à titre consultatif. Ce juge ne peut ensuite siéger dans la formation du PTAB statuant sur le fond de la demande. Sa participation ne transforme donc pas la conférence en décision de la Commission et ne donne pas au déposant un droit d’y présenter une argumentation orale (USPTO, Update to Panels for Pre-Appeal and Appeal Conferences 1–2 (Sept. 10, 2026)). L’avis autorise cette participation sans exiger un juge administratif des brevets (APJ) dans chaque conférence.
Passer au contrôle sur le fond et répondre aux nouvelles questions
Un déposant américain peut former un recours dès qu’au moins une revendication remplit la condition légale de deux rejets ; un rejet final n’est pas le seul déclencheur possible. L’acte de recours lance la procédure, et le mémoire suit normalement dans les deux mois, sous réserve des prorogations applicables et de la revue préalable décrite ci-dessus. Le mémoire doit traiter les motifs que le déposant entend faire annuler. Lorsque des revendications dépendantes méritent un traitement distinct, le conseil doit développer les arguments correspondants plutôt que supposer que leurs limitations supplémentaires seront examinées indépendamment (35 U.S.C. § 134(a); 37 C.F.R. §§ 41.31, 41.37; MPEP §§ 1204, 1205.01–1205.02).
La réponse de l’examinateur, tout mémoire en réplique, le paiement de la taxe de transmission du recours et l’éventuelle audience orale demandée sont des étapes ultérieures distinctes. Les conférences internes de recours et la décision de la Commission remplissent aussi des fonctions différentes. Le dossier doit montrer clairement quelles revendications sont en cause, pourquoi le raisonnement de l’examinateur est contesté et quelles revendications argumentées séparément offrent d’autres fondements pour une décision favorable. Un déposant ayant besoin d’une revendication sensiblement différente ou de nouvelles preuves doit se demander si le dossier est réellement prêt pour un contrôle en recours (37 C.F.R. §§ 41.39, 41.41, 41.45, 41.47; MPEP §§ 1207–1209). La taxe de transmission du recours est traitée au § 41.45 et dans MPEP § 1208.01.
Le réexamen chinois comprend un contrôle formel, un examen interlocutoire et, lorsque nécessaire, un examen collégial. L’organe de contrôle est le département du réexamen et de l’invalidation de l’Office des brevets de la CNIPA ; les références à l’ancienne Patent Reexamination Board peuvent obscurcir la structure institutionnelle actuelle. La formation examine généralement les motifs et preuves du refus, mais peut prendre en compte certains défauts supplémentaires, notamment des défauts de fond manifestes. Le réexamen constitue donc à la fois la continuation de la procédure d’approbation et un recours contre le refus (Implementing Regulations r. 67; CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, §§ 1, 4.1; CNIPA, Explanation of the 2023 Guidelines Amendments, Part Six, items 1, 5 (Jan. 18, 2024)).
Cette fonction de poursuite de l’examen ne supprime pas la possibilité du déposant de répondre. Les directives prévoient une notification ou une procédure orale lorsqu’une décision défavorable est envisagée, que des modifications ou explications supplémentaires sont nécessaires ou que de nouveaux motifs ou preuves sont introduits. Une notification écrite de réexamen exige normalement une réponse écrite sur le fond dans le mois suivant sa réception ; l’absence de réponse peut entraîner le traitement de la demande comme retirée. Le conseil doit suivre séparément cette obligation ultérieure et le délai de trois mois pour engager le réexamen (Implementing Regulations r. 67; CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, § 4.3). Une notification d’audience orale possède ses propres dispositions de réponse et de présence.
La pratique américaine du recours exige de tenir compte à la fois de l’origine d’un nouveau motif et de l’ordre des dépôts. Lorsque la réponse de l’examinateur désigne un nouveau motif, la règle 41.39(b) donne au déposant deux mois à compter de la date de cette réponse pour choisir entre la réouverture de l’examen et le maintien du recours. La réouverture selon la règle 41.39(b)(1) exige une réponse selon la règle 1.111, avec ou sans modification ou preuve ; toute modification ou preuve doit concerner le nouveau motif. Le maintien du recours exige au contraire un mémoire en réplique traitant le nouveau motif, sans modification ni preuve l’accompagnant (37 C.F.R. § 41.39(b)–(c); MPEP § 1207.03(c)). Selon le § 41.39(b)(2), un mémoire en réplique accompagné d’une modification ou d’une preuve est traité comme une demande de réouverture de l’examen.
Le déposant souhaitant faire contrôler l’absence de désignation d’un nouveau motif par l’examinateur doit utiliser la procédure de requête des règles 1.181 et 41.40. Celui qui veut seulement répondre à de nouveaux arguments de l’examinateur sur le dossier existant peut le faire dans un mémoire en réplique, sous réserve des règles qui le régissent. La requête doit être déposée dans les deux mois suivant le versement de la réponse de l’examinateur au dossier et avant tout mémoire en réplique. Selon la règle 41.40(d), déposer un mémoire en réplique dans les deux mois de la date de la réponse alors que la requête n’est pas encore tranchée vaut retrait de la requête et maintien du recours. La requête suspend le délai du mémoire en réplique ; la décision sur celle-ci précise le prochain délai et le dépôt requis. Le conseil doit donc ordonner la requête et le mémoire, plutôt que les traiter comme des dépôts indépendants pouvant être poursuivis simultanément sans risque (37 C.F.R. §§ 1.181, 41.40(a)–(e), 41.41(b)(2); MPEP § 1207.03(b) (examinant In re Durance, 891 F.3d 991, 998 (Fed. Cir. 2018))). L’accueil de la requête donne deux mois pour déposer une réponse selon la règle 1.111 afin de rouvrir l’examen ; son rejet donne deux mois pour déposer un mémoire en réplique unique. La section 41.40(d) précise les conditions temporelles dans lesquelles un mémoire en réplique retire la requête.
Un nouveau motif désigné par la Commission selon la règle 41.50(b) exige un autre choix dans les deux mois de sa décision. La réouverture selon la règle 41.50(b)(1) requiert une modification appropriée des revendications rejetées, de nouvelles preuves les concernant ou les deux. L’alternative est un réexamen de la décision sur le dossier existant selon la règle 41.50(b)(2). Une réponse composée uniquement d’arguments, suffisante pour rouvrir après un nouveau motif désigné par l’examinateur, ne satisfait donc pas aux exigences de réouverture après la Commission. Un prétendu nouveau motif non désigné dans sa décision doit être soulevé par une demande présentée à temps de réexamen de la décision selon les règles 41.50(c) et 41.52, plutôt que par la requête applicable à la réponse de l’examinateur. Les prorogations ordinaires de la règle 1.136(a) sont indisponibles pour les délais des règles 41.39, 41.40 et 41.50 ; le conseil doit les suivre séparément du délai ordinaire de réponse après rejet final (37 C.F.R. §§ 41.39(c), 41.40(e), 41.50(b)–(c), (f), 41.52; MPEP §§ 1207.03, 1213). Selon le § 41.50(c), ne pas soulever à temps, dans une demande de réexamen de la décision, le prétendu défaut de désignation d’un nouveau motif par la Commission fait perdre cet argument. Les règles renvoient les déposants au § 1.136(b) pour des prorogations demandées séparément ; les dispositions de prorogation automatique moyennant taxe du § 1.136(a) ne s’appliquent pas.
Le succès devant l’un ou l’autre office doit aussi être décrit exactement au client. Écarter le rejet contesté peut conduire à la poursuite du traitement ou de l’examen. Cela ne signifie pas toujours que le brevet sera délivré immédiatement. Les praticiens chinois doivent distinguer la réouverture américaine de l’infirmation par la Commission, et les praticiens américains distinguer le retrait du refus chinois d’une délivrance achevée. En Chine, la reprise de l’examen doit mettre en œuvre la décision de réexamen : la partie IV, chapitre 2, section 7 interdit une décision contraire fondée sur les mêmes faits, motifs et preuves. Une décision favorable contraint donc l’examen ultérieur sans délivrer elle-même un brevet (CNIPA Guidelines pt. IV, ch. 2, § 7). Lorsque la décision de rejet est révoquée, le dossier retourne au département d’examen, qui doit mettre en œuvre la décision de réexamen et ne peut décider en sens contraire sur les mêmes faits, motifs et preuves.
Préserver une autre couverture de revendications dans une demande distincte
Une continuation ou une divisionnaire américaine crée une demande distincte où des revendications étayées peuvent être poursuivies, sous réserve des conditions applicables de bénéfice et de coexistence des demandes en instance. Une RCE poursuit au contraire la demande existante. La distinction devient commercialement importante lorsque le client veut à la fois contester le rejet des revendications actuelles et poursuivre un autre jeu étayé. Une demande fille peut préserver une autre voie, mais son dépôt ne répond pas à lui seul à la notification de la demande mère et n’arrête pas son délai (35 U.S.C. §§ 120–121; 37 C.F.R. § 1.78; MPEP §§ 201.06–201.07).
Les divisionnaires chinoises permettent aussi de poursuivre séparément un objet, mais leurs périodes de dépôt doivent être examinées selon les règles chinoises. Après une décision de rejet, une divisionnaire peut être déposée dans les trois mois de sa réception, même sans demande de réexamen. D’autres périodes comprennent le réexamen en instance, les trois mois suivant la réception de la décision de réexamen et le contentieux administratif contestant cette décision. Ces possibilités ne rendent pas toute nouvelle revendication admissible, et les exigences de divulgation initiale et les autres exigences de fond continuent de s’appliquer (CNIPA Guidelines pt. I, ch. 1, § 5.1.1; Chinese Patent Law art. 33; CNIPA Customer Service Center, Response to “Whether a Divisional Application May Be Filed When the Unity Requirement Is Satisfied” (Dec. 12, 2025) (public consultation response; title translated from Chinese)).
Les divisionnaires successives constituent un piège particulier pour les conseils américains. Le calendrier chinois reste généralement lié à la demande d’origine, avec une exception précise pour une divisionnaire supplémentaire répondant à un défaut d’unité soulevé par l’examinateur dans une divisionnaire. Une demande fille encore en instance ne doit donc pas être considérée automatiquement comme permettant la même stratégie de chaîne de continuations qu’aux États-Unis. Lorsque l’activité commerciale change de direction, les instructions doivent identifier les revendications souhaitées et demander quelle période de dépôt chinoise les permet réellement (CNIPA Guidelines pt. I, ch. 1, § 5.1.1; CNIPA Customer Service Center, Response to “Whether a Divisional Application May Be Filed When the Unity Requirement Is Satisfied” (Dec. 12, 2025) (public consultation response; title translated from Chinese)).
Placer le contrôle juridictionnel après la bonne décision administrative
Un désaccord sur le fond avec un examinateur américain atteint normalement la juridiction après le contrôle du PTAB. Après la décision défavorable pertinente de la Commission, un déposant peut demander le contrôle du Federal Circuit selon la section 141 ou choisir l’action civile de la section 145, sous réserve des règles applicables de choix de voie et de délai. La notification finale de l’examinateur et la décision de recours de la Commission occupent des places différentes dans cette séquence. Selon la règle 90.3, le délai ordinaire pour déposer l’acte de recours ou engager l’action civile est de 63 jours après la date de la décision finale de la Commission. Une demande de réexamen de la décision présentée à temps fait normalement repartir le délai à 63 jours après la décision sur cette demande (35 U.S.C. §§ 141(a), 145; 37 C.F.R. §§ 90.1–90.3, especially § 90.3(a)(1), (a)(3)(i), (b)(1)–(2), (c); MPEP § 1216). Une nouvelle demande de réexamen de la décision par la même partie ne fait pas repartir le délai, sauf autorisation par ordonnance de la Commission. La règle traite aussi du calcul en cas de jour férié et des prorogations demandées pour motif valable avant l’expiration ou pour négligence excusable après celle-ci. Ces voies de contrôle ouvertes aux déposants ne doivent pas être généralisées à toutes les procédures après délivrance.
En Chine, l’article 41 permet au déposant insatisfait de la décision de réexamen de saisir une juridiction dans les trois mois de sa réception. Le délai chinois court donc à compter de la réception, tandis que le délai américain ordinaire court à compter de la date de la décision. Le rejet initial, la décision administrative de réexamen et le jugement doivent donc être distingués dans les comptes rendus et instructions. Une correspondance demandant simplement de « faire appel » doit identifier à la fois la décision contestée et l’instance souhaitée (Chinese Patent Law art. 41, para. 2).
Appliquer la comparaison à quatre problèmes récurrents des clients
Une position de repli étayée nécessite un examen
Revenons au contrôleur et à l’élément d’authentification à usage unique. Si la revendication rejetée ne contient pas la limitation à usage unique, la décision américaine dépend en partie de la possibilité pour l’examinateur d’admettre et d’évaluer ce changement après rejet final. Si un examen supplémentaire est nécessaire, une RCE peut fournir la voie appropriée. En Chine, le conseil doit apprécier une modification dirigée contre le défaut dans le réexamen. La même proposition technique exige donc des instructions distinctes sur le support, l’admissibilité et la mesure procédurale recherchée.
Le rejet existant omet une limitation
Si la revendication contient déjà la limitation et que le rejet de l’examinateur n’en tient pas compte, l’objectif commercial peut être de préserver la portée existante. Une demande américaine ciblée de revue préalable peut éprouver une erreur démontrable avant un mémoire complet. Une demande chinoise de réexamen peut exposer le défaut correspondant du refus. Restreindre par réflexe dans les deux ressorts confondrait le besoin de corriger la décision avec celui de changer l’invention revendiquée.
Le conseil souhaite un autre entretien
Si un entretien américain antérieur a déjà utilisé l’allocation ordinaire, le conseil doit expliquer pourquoi une discussion supplémentaire mérite la préparation de l’examinateur et, si nécessaire, une autorisation de temps supplémentaire. Le critère de fond après rejet final reste important. Toutefois, dès qu’une demande de revue préalable est en instance, la restriction d’entretien s’applique. Pour le dossier chinois correspondant, la première question est de savoir si l’examen ordinaire reste ouvert ou si une décision de rejet impose le réexamen. La demande de conversation découle de cette réponse.
Le client souhaite un autre mode de réalisation commercial
Si le nouvel objectif concerne un autre mode de réalisation étayé ou une autre catégorie de revendications, il ne faut présumer ni qu’un mémoire de recours ni qu’une modification en réexamen peut accueillir le changement. Les continuations américaines et les divisionnaires chinoises méritent une analyse séparée. Le conseil doit préserver la possibilité de dépôt pour la nouvelle stratégie tout en décidant indépendamment si la poursuite des revendications mères justifie la dépense.
Donner des instructions qui préservent le résultat recherché
Les avocats américains dirigeant la procédure chinoise doivent identifier la décision de rejet et sa date de notification, expliquer l’erreur ou proposer une modification corrective permise et demander s’il faut préserver une couverture divisionnaire. La demande de réexamen doit présenter l’argumentation de fond justifiant la mesure recherchée dans les limites de divulgation et de modification.
Les avocats chinois dirigeant la procédure américaine doivent identifier l’échéance en cours, les revendications admises et les preuves disponibles, puis choisir et ordonner les procédures servant l’objectif du client. Une réponse limitée après rejet final, un entretien, une RCE, une demande de revue préalable, un recours complet et une demande de continuation remplissent chacun une fonction différente. Des instructions transfrontalières efficaces préservent l’objectif commercial tout en transposant l’action demandée dans la procédure de l’office destinataire.
