Bayh–Dole au-delà des frontières : inventions financées par des fonds publics aux États-Unis, dans l’UE/Horizon Europe, en Allemagne, au Japon, en Chine et en Corée du Sud — présentées selon le champ d’application, l’attribution des droits et les contraintes publiques persistantes

Résumé : Bayh–Dole se comprend mieux comme un accord conditionnel entre l’État et le contractant que comme une règle de propriété universitaire automatique. Il permet au contractant de conserver la propriété d’inventions admissibles financées par l’État fédéral, tout en maintenant les obligations de déclaration et de dépôt, les rapports d’utilisation, une licence gouvernementale entièrement acquittée, les garanties de fabrication nationale, les restrictions propres aux organismes sans but lucratif et un pouvoir discrétionnaire d’intervention, dit march-in, lié à l’application pratique. La comparaison des États-Unis, de l’UE/Horizon Europe et d’exemples nationaux choisis, du Japon, de la Chine et de la Corée du Sud montre que la propriété institutionnelle seule mesure mal la liberté de commercialisation : chaque régime diffère par son financement déclencheur, l’attribution des droits, les exigences d’exploitation, les pouvoirs publics d’intervention, les contrôles de transfert et la rémunération des inventeurs. Le Japon offre l’analogue structurel le plus proche parmi les systèmes étudiés au niveau de l’accord État–contractant couvert, même si l’article 17 a une portée plus étroite que Bayh–Dole. L’analyse explique aussi qu’un brevet Bayh–Dole peut en principe être vendu à une entité non exploitante ou spécialisée dans l’exercice contentieux des brevets, mais que les vendeurs sans but lucratif doivent généralement obtenir l’accord de l’agence, sauf si l’acheteur relève de l’exception de gestion des inventions. Le transfert ne supprime ni la licence gouvernementale, ni le risque de march-in, ni les rapports requis, ni les conditions de fabrication nationale ou autres contraintes propres au financement. Ces distinctions fournissent un cadre pratique de vérification pour l’examen transfrontalier, les licences, acquisitions, financements et l’exercice des droits.

I. Introduction

Pour les conseils étrangers en brevets, Bayh–Dole est souvent résumé comme la règle donnant aux universités américaines la propriété des inventions financées par l’État fédéral. Ce résumé est incomplet. La loi ne transfère pas elle-même la propriété de l’inventeur, ne garantit pas un lancement commercial et n’impose pas de délai uniforme de vente. Elle permet à un contractant admissible ayant acquis une « subject invention » de choisir d’en conserver la propriété, sous réserve des obligations de déclaration et de dépôt, des rapports d’utilisation demandés par l’agence, d’une licence gouvernementale permanente, des garanties de fabrication nationale, des restrictions de cession et de revenus propres aux organismes sans but lucratif et du pouvoir discrétionnaire de march-in. Son concept opératoire d’utilisation est l’« application pratique » : une utilisation réelle dans des conditions mettant les bénéfices de l’invention à disposition du public à des conditions raisonnables.

Pour les conseils américains, l’erreur inverse consiste à demander si un autre ressort « a Bayh–Dole », puis à déduire de la propriété institutionnelle l’ensemble familier des règles américaines. L’article 17 japonais n’offre une comparaison structurelle proche que pour certaines R&D confiées par l’État national et certains logiciels développés sous contrat. La Chine et la Corée du Sud utilisent des garanties publiques plus larges, des mesures d’utilisation, des contrôles des actes de disposition à l’étranger ou des règles de partage des revenus. L’UE/Horizon Europe et le droit allemand illustrent une approche par niveaux : Horizon régit les bénéficiaires financés et les « résultats » contractuels, tandis que le droit au brevet de l’inventeur et les droits sur les inventions de salariés restent nationaux.

Pour les deux publics, trois questions fournissent un vocabulaire commun : comment le contrôle institutionnel est attribué ; quel financement ou fait juridique fait entrer une invention ou un résultat dans le régime ; quelles contraintes publiques subsistent après l’établissement du contrôle privé. Ces contraintes comprennent les normes d’utilisation ou d’exploitation, le suivi, les droits d’usage ou d’intervention de l’État, la rémunération des inventeurs et les restrictions de transfert. Appliqué au conseil transfrontalier en examen, aux licences, acquisitions, financements et à l’exercice des droits, ce cadre montre pourquoi le propriétaire inscrit est un mauvais indicateur du pouvoir de commercialiser.

II. Transposer la propriété intellectuelle financée sur fonds publics

Les brevets transfrontaliers créent un problème récurrent de transposition. Un conseil étranger peut rencontrer un brevet américain portant une déclaration de financement fédéral et devoir déterminer si l’État possède le brevet, si le public peut utiliser l’invention, si le propriétaire devait la commercialiser et s’il peut la vendre à un acheteur orienté vers l’exercice contentieux des droits. Un conseil américain peut examiner le portefeuille d’une université ou institution de recherche étrangère et supposer que sa propriété comporte les mêmes droits et limites que Bayh–Dole. Aucune supposition n’est sûre.

La recherche publique pose un problème commun de politique. Si l’État possède tous les brevets qui en résultent et accorde prudemment les licences, des inventions prometteuses peuvent rester inutilisées. Si des acteurs privés reçoivent une exclusivité sans conditions, le public peut financer la recherche sans obtenir rapidement produits, accès ou autres bénéfices. Bayh–Dole n’a pas simplement « privatisé » les inventions financées par l’État. Il a associé le contrôle des contractants admissibles à la déclaration, au suivi, aux droits publics conservés et à des recours conditionnels visant l’application pratique sans garantir le succès commercial.

Ce modèle a influencé les débats bien au-delà des États-Unis. L’expression « modèle Bayh–Dole » est toutefois souvent trop vague. Un régime peut promouvoir les brevets universitaires sans licence gouvernementale entièrement acquittée. Il peut permettre la propriété institutionnelle tout en réservant une intervention publique bien plus large que le march-in américain. Il peut aussi parvenir à un résultat commercial similaire par le droit des inventions de salariés et les conditions des subventions plutôt que par une loi sur les brevets issus de financements publics.

La propriété intellectuelle financée sur fonds publics doit être classée selon trois dimensions : (1) le mécanisme d’attribution — qui peut contrôler le résultat et comment cette partie obtient la propriété ; (2) la portée ou le déclencheur — financements, contrats, bénéficiaires, activités et productions couverts ; (3) les contraintes publiques persistantes — déclaration, normes d’exploitation ou d’utilisation, suivi des performances, droits d’usage publics, remèdes à l’inexploitation, rémunération et transferts. Le droit économiquement significatif est donc mieux compris comme un pouvoir conditionnel de commercialisation que comme la seule propriété inscrite. Parmi les systèmes étudiés, le Japon est l’analogue structurel le plus proche au niveau de l’accord État–contractant, sans constituer un classement global de similitude : la portée et les contraintes de l’article 17 diffèrent substantiellement du régime américain.

Le conseil étranger a d’abord besoin des bases de Bayh–Dole, notamment des distinctions entre propriété de l’inventeur, propriété du contractant, choix de conservation, application pratique et march-in. Le conseil américain peut utiliser les mêmes questions pour évaluer l’UE/Horizon Europe, l’exemple allemand, le Japon, la Chine et la Corée du Sud. Un vocabulaire commun soutient ensuite les vérifications transfrontalières de licences, acquisition, financement et exercice des droits.

Les ressorts choisis sont de grands systèmes d’innovation et illustrent des architectures distinctes : régime fédéral américain de droits de brevet, programme de l’UE superposé au droit national au titre, non-acquisition japonaise par l’État sous engagements, contrôle chinois de l’entité de projet avec fortes garanties publiques et succession institutionnelle coréenne complétée par des règles d’utilisation et de diffusion. L’étude porte sur l’architecture juridique civile formelle, pas sur les taux relatifs de commercialisation ni la fréquence de chaque pouvoir public. Elle ne prétend pas non plus que Bayh–Dole explique à lui seul la croissance des brevets universitaires américains ou que la propriété du contractant est supérieure sur le plan normatif. Ces propositions restent contestées. (See David C. Mowery et al., The Growth of Patenting and Licensing by U.S. Universities: An Assessment of the Effects of the Bayh–Dole Act of 1980, 30 Research Policy 99, 99–119 (2001); Bhaven N. Sampat, Patenting and U.S. Academic Research in the 20th Century: The World Before and After Bayh–Dole, 35 Research Policy 772, 772–89 (2006); Rebecca S. Eisenberg, Public Research and Private Development: Patents and Technology Transfer in Government-Sponsored Research, 82 Va. L. Rev. 1663, 1663–1727 (1996).)

Les textes législatifs, règlements et conditions actuelles des subventions sont les autorités principales. La « portée opérationnelle » désigne la couverture juridique, sauf discussion expresse de la pratique administrative. Défense, recherches classifiées, pouvoirs d’urgence sanitaire, concurrence, contrôle des investissements étrangers, exportations, aides d’État et conditions sectorielles de financement peuvent modifier l’analyse. Les traductions anglaises des autorités japonaises, chinoises et coréennes sont des documents de référence ; le texte local faisant foi et les conventions de financement signées doivent être vérifiés pour un avis juridique.

III. Bayh–Dole pour les conseils étrangers : la référence américaine

Pour le conseil étranger, Bayh–Dole se comprend mieux comme une séquence que comme une règle attribuant automatiquement la propriété à une université ou entreprise par le financement fédéral. Il faut demander : une convention fédérale de financement couverte existait-elle ? L’invention est-elle née de l’exécution des travaux financés ? Le contractant a-t-il acquis les droits de l’inventeur ? A-t-il choisi à temps de conserver la propriété ? Le brevet peut-il être cédé, et à qui ? Quels droits fédéraux et obligations subsistent après une vente ou licence exclusive ?

A. Couverture, propriété et choix de conservation

La disposition de politique de Bayh–Dole commence largement par promouvoir l’utilisation des inventions issues de la recherche ou du développement soutenus par l’État fédéral. Une clause distincte promeut la commercialisation et l’accès public aux inventions réalisées aux États-Unis par l’industrie et la main-d’œuvre américaines. Aucune ne promet que toute invention concernée deviendra un produit. La section 202 permet aux organismes sans but lucratif et petites entreprises, sous réserve d’exceptions et de conditions de conformité, de choisir de conserver la propriété d’une « subject invention » ; la clause fédérale type de droits de brevet étend le cadre opératoire à d’autres entreprises. Le système encourage l’utilisation par le suivi et des recours conditionnels, plutôt que par un quota universel de vente ou un délai fixe d’accès au marché. (See 35 U.S.C. §§ 200–202; 37 C.F.R. §§ 401.2(b), 401.14(a)(8), (b) (2025).)

Le vocabulaire légal fournit les trois premières étapes. Une « funding agreement » est un contrat fédéral, une subvention ou un accord de coopération pour des travaux expérimentaux, de développement ou de recherche financés au moins partiellement par l’État fédéral. Un « contractor » est une partie à cette convention. Une « subject invention » est une invention « of the contractor » conçue ou réalisée effectivement pour la première fois dans l’exécution des travaux financés. Le seul soutien fédéral, le calendrier ou l’utilisation d’équipements achetés sur fonds fédéraux ne remplace pas le lien requis avec les travaux entrepris selon la convention. (See 35 U.S.C. § 201(b), (c), (e); 37 C.F.R. § 401.1.)

L’affirmation familière selon laquelle « Bayh–Dole donne la propriété à l’université » est donc imprécise. Dans Board of Trustees of the Leland Stanford Junior University v. Roche Molecular Systems, Inc., la Cour suprême a jugé que la loi n’attribue pas automatiquement au contractant les droits de l’inventeur salarié. Bayh–Dole opère après l’acquisition de l’invention par le contractant selon les principes ordinaires de cession. Le « choix de conserver la propriété » préserve contre l’État un titre admissible déjà détenu ; il ne crée pas un titre jamais obtenu de l’inventeur. (See 35 U.S.C. §§ 201(e), 202(a); 563 U.S. 776, 786–90 (2011); 37 C.F.R. § 401.14(f)(2) (2025).) Des cessions défectueuses, contrats de conseil contradictoires et lacunes de politique institutionnelle peuvent donc empêcher une invention d’entrer dans le portefeuille Bayh–Dole du contractant.

Une fois l’invention concernée acquise, l’architecture familière de conformité s’applique. Le contractant doit déclarer l’invention, choisir de conserver ou non la propriété et déposer les demandes dans les délais applicables, sous peine de prise de propriété par l’agence. La convention doit permettre des rapports périodiques sur l’utilisation ou les efforts d’utilisation du contractant, des cessionnaires et licenciés. Selon la clause type, ils sont remis à la demande de l’agence, au plus annuellement, et peuvent comprendre l’état du développement, la date de première vente ou utilisation commerciale, les redevances brutes et les autres renseignements raisonnablement spécifiés. Les contractants sans but lucratif doivent aussi partager les redevances avec les inventeurs, s’efforcer raisonnablement d’attirer des petites entreprises licenciées admissibles et les préférer lorsque cela convient, et affecter généralement le revenu net restant à la recherche scientifique ou à l’enseignement. (See 35 U.S.C. § 202(a), (c)(1)–(5), (7); 37 C.F.R. § 401.14(c)–(h), (k) (2025).)

Le conseil étranger découvre souvent ce cadre par la déclaration d’intérêt gouvernemental du brevet américain. Elle signale un soutien fédéral et certains droits de l’État. Elle ne signifie ni propriété publique du brevet, ni liberté d’exploitation par le public, ni acquisition régulière du titre par le contractant, ni résolution de toute question de conformité. (See 35 U.S.C. § 202(c)(6); 37 C.F.R. § 401.14(f)(4) (2025).)

B. La commercialisation comme application pratique

Le critère opératoire d’utilisation est l’« application pratique », pas la commercialisation abstraite. La section 201(f) la définit comme la fabrication d’un produit ou d’une composition, la mise en œuvre d’un procédé ou d’une méthode ou le fonctionnement d’une machine ou d’un système dans des conditions établissant à la fois l’utilisation et, dans les limites légales et réglementaires applicables, l’accès public aux bénéfices de l’invention à des conditions raisonnables. Une vente commerciale peut en être la preuve, sans être la seule voie légale. La loi n’exige pas que le contractant fabrique ou vende lui-même, et un brevet ou une licence ne prouve pas mécaniquement l’existence de mesures effectives de développement. (See 35 U.S.C. §§ 200, 201(f); 37 C.F.R. § 401.14(a)(3), (h) (2025).)

La section 203(a)(1) n’exige pas une application pratique immédiate. Une agence ne peut exercer le march-in que si elle juge nécessaire une mesure de licence parce que le contractant ou le cessionnaire n’a pas pris de mesures effectives d’application pratique dans un domaine d’usage particulier, ou parce qu’elle ne s’attend pas à ce que de telles mesures soient prises dans un délai raisonnable. Le critère est contextuel et propre au domaine. Le remède est une licence non exclusive, partiellement exclusive ou exclusive imposée au profit d’un demandeur responsable — ou accordée par l’agence si l’acteur privé refuse — après la procédure légale et réglementaire de constatation et de contrôle. Le march-in n’est ni automatique ni une dépossession automatique. (See 35 U.S.C. § 203(a)(1), (b); 37 C.F.R. §§ 401.6, 401.14(j)(1) (2025).)

L’engagement plus exprès de développement du chapitre 18 s’applique dans un autre contexte. Selon le § 209(f), le candidat à une licence sur un brevet ou une demande appartenant à l’État fédéral doit remettre un plan de développement ou de commercialisation. Pour une licence exclusive ou partiellement exclusive, il doit aussi s’engager à l’application pratique dans un délai raisonnable. La licence doit permettre sa résiliation totale ou partielle si le licencié n’exécute pas son engagement et ne peut autrement montrer des mesures effectives vers l’application pratique dans un délai raisonnable. Ces exigences relatives aux inventions fédérales ne doivent pas être importées dans le régime ordinaire de propriété conservée par le contractant des §§ 202–204. (See 35 U.S.C. § 209(a)(3), (d)(3)(A), (f).)

Il faut aussi séparer le pouvoir formel de la pratique administrative. En février 2026, le Government Accountability Office a indiqué que les agences fédérales n’avaient jamais exercé le march-in de Bayh–Dole et avaient refusé environ une douzaine de demandes. Le GAO indiquait aussi qu’en décembre 2025 le NIST n’avait pas finalisé son projet de cadre de 2023 proposant de tenir compte du prix dans l’analyse d’application pratique et de santé ou sécurité. Les documents publics du NIST le présentaient encore comme un projet à l’étude le 17 juillet 2026. Le pouvoir légal est donc réel, mais ne doit pas être confondu avec un défaut de titre déjà constitué ou un événement ordinaire de licence ; le march-in fondé sur le prix reste une proposition de politique plutôt qu’une règle opératoire. (U.S. Gov’t Accountability Off., GAO-26-107885, Intellectual Property: Information on Draft Guidance to Assert Government Rights Based on Price 1–2, 14–22 (2026); Nat’l Inst. of Standards & Tech., Bayh–Dole Regulations for Federally Funded Inventions (last visited July 17, 2026).)

La propriété privée comporte aussi des garanties publiques permanentes. Les États-Unis reçoivent une licence mondiale non exclusive, non transférable, irrévocable et entièrement acquittée pour exploiter ou faire exploiter l’invention pour l’État ou en son nom. Au-delà de l’insuffisance des mesures effectives d’application pratique, le § 203 permet le march-in pour des besoins de santé ou sécurité non satisfaits, des exigences fédérales d’usage public non respectées ou l’absence ou la violation de l’accord de fabrication nationale du § 204. Sous réserve de dérogation, la section 204 conditionne certains droits exclusifs américains à une fabrication substantielle aux États-Unis ; elle n’oblige pas le contractant à fabriquer ou mettre un produit sur le marché. (See 35 U.S.C. §§ 202(c)(4), 203(a)(2)–(4), 204; 37 C.F.R. § 401.14(i)–(j) (2025).)

C. Cession, vente et question des NPE

Un brevet d’invention concernée peut être transféré, mais pas vendu libre de l’accord fédéral ayant permis la conservation privée du titre. Les brevets sont normalement cessibles par écrit. La vente change le propriétaire, pas le statut de subject invention ni les droits fédéraux. Les contraintes en aval ont trois formes : la licence existante de l’État est un droit patrimonial conservé ; les §§ 203 et 204 visent expressément les cessionnaires ou licenciés exclusifs dans certaines circonstances ; les obligations de rapport, de gestion des brevets et d’approbation découlent de la convention et de la clause type de droits de brevet. Il ne faut pas les confondre dans une affirmation générique selon laquelle toutes les obligations Bayh–Dole « suivent le brevet » exactement de la même manière. (See 35 U.S.C. §§ 202(c)(4)–(8), 203–04, 261; 37 C.F.R. § 401.14(b), (h)–(k) (2025).)

Le contractant sans but lucratif est soumis à une restriction concernant l’acheteur. Un organisme sans but lucratif ne peut céder les droits américains sur une invention concernée sans approbation de l’agence de financement, sauf à une organisation ayant parmi ses fonctions principales la gestion des inventions. Le cessionnaire utilisant cette exception doit être soumis aux mêmes dispositions que le contractant sans but lucratif, notamment le partage avec l’inventeur, l’utilisation des revenus et les licences aux petites entreprises applicables. L’acheteur hors exception — entreprise exploitante, véhicule d’investissement, acheteur étranger ou entité tournée vers l’exercice contentieux des droits — nécessite l’approbation de l’agence. La loi et la clause type ne définissent pas la « gestion des inventions » et ne créent pas d’exemption fondée sur une étiquette de modèle économique. Le processus iEdison du NIST prévoit donc une demande de cession où le destinataire accepte la propriété et la responsabilité de rapport associée, puis l’agence principale approuve ou refuse. Pour un acheteur approuvé hors exception légale, le conseil doit examiner l’approbation, la convention de financement et les actes de cession plutôt que supposer la transmission automatique de toutes les dispositions économiques propres aux organismes sans but lucratif. (See 35 U.S.C. § 202(c)(7)(A)–(D); 37 C.F.R. § 401.14(k) (2025); Nat’l Inst. of Standards & Tech., Receiving an Invention Assignment Request (updated July 1, 2022), https://www.nist.gov/iedison/iedison-organization-user-guide/invention-reports/receiving-invention-assignment-request.)

Le produit de vente du vendeur sans but lucratif reste important indépendamment. La section 202(c)(7)(C) vise le solde des « royalties or income earned » concernant les inventions et exige généralement son utilisation pour la recherche scientifique ou l’enseignement après les dépenses permises. Le prix de cession ne doit donc pas être traité sans analyse comme une recette libre d’affectation. Le versement d’une part particulière à l’inventeur sur un prix forfaitaire peut dépendre de la politique institutionnelle, du contrat de travail et des documents de transaction, car la clause légale distincte de partage avec l’inventeur parle de redevances. (See 35 U.S.C. § 202(c)(7)(B)–(C); 37 C.F.R. § 401.14(k)(2)–(3) (2025).)

Le contractant à but lucratif suit une autre règle par défaut. La restriction de cession du § 202(c)(7)(A) et du paragraphe (k)(1) propre aux organismes sans but lucratif n’a pas d’équivalent direct pour les petites entreprises ou autres contractants à but lucratif. Bayh–Dole n’exclut donc pas systématiquement une entreprise exploitante, une société liée, un fonds, un acheteur étranger, une société de licences ou une entité non exploitante de l’achat d’un tel brevet. La convention réelle, les compléments de l’agence, les dispositions de circonstances exceptionnelles, les restrictions de sécurité, contrôles d’exportation, règles d’investissement étranger et autres lois peuvent néanmoins imposer notification, consentement ou autre attribution. Une transaction cédant aussi la convention de financement ou substituant une partie appelle une analyse distincte ; acheter le brevet ne signifie pas nécessairement devenir partie aux travaux financés. (See 35 U.S.C. §§ 201(b)–(c), 202(c)(7); 37 C.F.R. §§ 401.2(a)–(b), 401.3, 401.14(k) (2025).)

Une NPE n’est pas une catégorie légale. Le terme peut désigner une université ou organisation de transfert technologique qui concède des licences plutôt que fabriquer, mais aussi une entité acquérant des brevets principalement pour les licences ou l’exercice des droits. Bayh–Dole n’interdit systématiquement aucun de ces modèles. Pour un vendeur sans but lucratif, l’acheteur orienté vers les droits ne doit toutefois pas supposer que l’acquisition et l’exercice de brevets satisfont automatiquement à l’exception de gestion des inventions ; une approbation ou confirmation écrite de l’agence est plus sûre. Pour un vendeur à but lucratif, aucune approbation générale comparable ne figure dans la clause type. L’étiquette NPE ne répond donc ni à la question de l’acheteur admissible ni à celle de l’utilisation de l’invention.

La propriété par une NPE n’établit ni n’exclut en soi l’application pratique. Le titulaire n’a pas à fabriquer : des licenciés exploitants peuvent fabriquer, mettre en œuvre ou faire fonctionner l’invention et en rendre les bénéfices accessibles au public. À l’inverse, acheter un brevet, proposer des licences ou engager des procès ne prouve pas à lui seul la fabrication, mise en œuvre, exploitation et disponibilité publique légales. Une stratégie laissant un domaine inutilisé sans mesures effectives de développement peut affaiblir le dossier au titre du § 203(a)(1), mais le march-in exige toujours une constatation de nécessité propre au domaine par l’agence. L’identité de l’acheteur, l’action en justice et le montant d’une redevance demandée ne sont pas des motifs autonomes de march-in. (See 35 U.S.C. §§ 201(f), 203(a); 37 C.F.R. § 401.14(j) (2025).)

Un cessionnaire peut agir contre les contrefacteurs privés, car Bayh–Dole ne crée pas de licence publique générale. Un manquement ordinaire n’annule pas non plus automatiquement le titre et ne permet pas au contrefacteur privé accusé d’exercer les recours de l’État. L’exploitation par les États-Unis ou pour eux dans la licence entièrement acquittée constitue un autre périmètre d’exercice des droits : le cessionnaire ne peut exclure des actes que les États-Unis peuvent déjà accomplir ou faire accomplir pour eux ou en leur nom. (See 35 U.S.C. § 202(c)(4); Central Admixture Pharmacy Services, Inc. v. Advanced Cardiac Solutions, P.C., 482 F.3d 1347, 1352–53 (Fed. Cir. 2007); Campbell Plastics Engineering & Manufacturing, Inc. v. Brownlee, 389 F.3d 1243, 1249–50 (Fed. Cir. 2004).)

Qualifier la transaction de licence exclusive n’évite pas nécessairement la question de cession. Le droit ordinaire des brevets examine la substance des droits transférés plutôt que l’étiquette ; le transfert de tous les droits substantiels peut valoir cession. Aucune décision publiée n’applique directement ce test au § 202(c)(7)(A), mais un organisme sans but lucratif ne doit pas supposer que conserver un titre nominal en transférant le contrôle des actions, la sous-licence et presque tous les droits commerciaux supprime le besoin de contrôle par l’agence. En tout état de cause, le § 203 vise expressément le licencié exclusif, les rapports d’utilisation concernent l’activité des licenciés et le § 204 régit l’octroi en aval d’un droit exclusif américain d’usage ou de vente. (See Waterman v. Mackenzie, 138 U.S. 252, 255–56 (1891); Lone Star Silicon Innovations LLC v. Nanya Technology Corp., 925 F.3d 1225, 1229–30 (Fed. Cir. 2019); 35 U.S.C. §§ 202(c)(5), 203(a), 204.)

Les choix ultérieurs de licence et de gestion du brevet par l’acheteur comptent donc. La section 204 ne dit pas qu’un acheteur à titre définitif doit fabriquer ; elle exige du contractant ou cessionnaire un accord de fabrication substantielle américaine avant d’accorder à un tiers le droit exclusif d’usage ou de vente aux États-Unis, sauf dérogation de l’agence. La clause type exige aussi une notification préalable de certaines décisions d’abandon, maintien, réexamen, opposition, Patent Trial and Appeal Board et après délivrance ; elle peut permettre à l’agence de demander la propriété si la protection n’est pas maintenue ou défendue. Les actes de cession doivent subordonner la réalisation de la transaction à toute approbation requise, préserver la licence de l’État, répartir les rapports iEdison et d’utilisation, garantir l’accès aux données de développement, traiter le § 204 dans les licences exclusives en aval, affecter le produit des organismes sans but lucratif et les paiements aux inventeurs et imposer une coopération avant abandon ou action après délivrance. (See 35 U.S.C. § 204; 37 C.F.R. § 401.14(d)(1)(iii), (f)(3), (h)–(i) (2025).)

Pour le conseil étranger. La référence américaine utile est donc un ensemble : titre acquis et choix du contractant ; obligations de déclaration et de dépôt ; suivi d’utilisation ; licence gouvernementale permanente ; application pratique appuyée par un march-in discrétionnaire ; contraintes de transfert et de licences en aval ; garanties d’industrie nationale et propres aux organismes sans but lucratif. Bayh–Dole crée incitations, transparence et levier public conditionnel, pas la garantie que chaque invention atteindra le marché. Un brevet peut être vendu, en principe même à une NPE, mais l’admissibilité de l’acheteur, l’approbation, les droits fédéraux persistants et l’usage après réalisation dépendent du statut du vendeur et du financement applicable. Les autres systèmes doivent être comparés à cet ensemble, pas à la seule propriété ou au mot « commercialisation ».

IV. UE/Horizon Europe et Allemagne : un système à plusieurs niveaux, pas une loi Bayh–Dole européenne

Pour le conseil américain, le premier point est institutionnel : « l’Europe » n’est pas un ressort de droit matériel des brevets doté d’une loi unique sur les inventions financées sur fonds publics. L’Organisation européenne des brevets n’est pas l’Union européenne, et la Convention sur le brevet européen n’est pas un code de financement de la recherche de l’UE. L’article 60 CBE attribue le droit au brevet européen à l’inventeur ou à son ayant cause. Pour les inventions de salariés, ce droit est déterminé par la loi de l’État où le salarié exerce principalement son activité, subsidiairement par l’établissement pertinent de l’employeur. L’article 60(3) demande seulement à l’OEB de réputer le déposant habilité dans sa procédure. Il ne crée ni propriété institutionnelle d’inventions financées publiquement, ni licence gouvernementale, ni march-in. (Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention) art. 60(1), (3), Oct. 5, 1973, 1065 U.N.T.S. 199, as amended by Act Revising the Convention on the Grant of European Patents, Nov. 29, 2000 (entered into force Dec. 13, 2007).)

A. Horizon Europe : le niveau du programme

À l’échelle de l’UE, Horizon Europe offre la comparaison propre à un programme la plus pertinente. Dans sa terminologie, une « action » est le projet financé, un « bénéficiaire » une partie à la convention de subvention et les « résultats » les productions de l’action — catégorie plus large que les inventions brevetables, pouvant comprendre données, savoir-faire, logiciels et autres éléments. Le règlement (UE) 2021/695 attribue aux bénéficiaires la propriété des résultats qu’ils produisent. Ceux-ci doivent rendre les droits des salariés et tiers compatibles avec la convention. Les résultats conjoints inséparables peuvent être en copropriété. Les bénéficiaires doivent les protéger adéquatement lorsque cela est possible et justifié et mettre tout en œuvre pour les exploiter. Il s’agit d’une obligation de comportement, pas d’une garantie de produit commercial pour chaque résultat. Ces règles régissent les bénéficiaires financés et résultats contractuels ; elles n’écartent pas le droit national au titre de l’inventeur. (Regulation (EU) 2021/695 of the European Parliament and of the Council of 28 April 2021 Establishing Horizon Europe—The Framework Programme for Research and Innovation arts. 2(21), 38–39, 2021 O.J. (L 170) 1, 15, 37–39; European Patent Convention art. 60(1).)

Les droits publics d’Horizon sont plus étroits et différenciés que ceux de Bayh–Dole. Les institutions et organes de l’UE reçoivent un accès sans redevance pour élaborer, mettre en œuvre et suivre les politiques et programmes de l’Union, mais l’accès ordinaire est limité à des usages non commerciaux et non concurrentiels. Lorsque la convention active ce droit, la Commission ou l’organisme financeur peut s’opposer à un transfert ou une licence exclusive à une entité d’un pays tiers non associé si l’opération est contraire aux intérêts de l’Union. C’est un contrôle stratégique du transfert, pas une préférence de fabrication nationale. (Regulation (EU) 2021/695, arts. 40(4), 41(9), 2021 O.J. (L 170) 1, 39–40.)

Le modèle général de convention de subvention Horizon Europe, Multi & Mono, version 1.2 du 1er juin 2026, confirme que l’autorité d’octroi n’acquiert pas la propriété. L’annexe 5 maintient généralement l’obligation de mettre tout en œuvre pour exploiter pendant quatre ans après l’action et demande de placer certains résultats inexploités sur la Horizon Results Platform, dispositif de la Commission pour les publier et les rapprocher d’utilisateurs potentiels. Deux garanties renforcées dépendent de l’appel : elles n’opèrent que si l’appel et la convention les activent. Une clause d’urgence publique peut imposer des licences non exclusives limitées dans le temps, à des conditions équitables et raisonnables, à des entités capables de répondre à l’urgence et s’engageant à une exploitation rapide et large. Un appel peut aussi activer pendant quatre ans un pouvoir d’opposition à certains transferts ou licences exclusives à des entités hors UE dans des pays non associés à Horizon Europe. Aucun mécanisme n’est un march-in légal universel. (European Commission, Horizon Europe Programme & Euratom Research and Training Programme: General Model Grant Agreement—Multi & Mono, version 1.2, art. 16.2, at 47 & annex 5, at 97–100 (June 1, 2026).)

Un mécanisme Horizon plus étroit s’en rapproche davantage. Pour les achats publics avant commercialisation, l’article 26(3) laisse au moins la propriété intellectuelle des résultats au contractant qui les produit, accorde à l’autorité contractante un accès sans redevance pour ses propres usages et le pouvoir d’accorder ou d’exiger des licences non exclusives à des tiers à des conditions équitables et raisonnables, et permet le transfert de propriété à cette autorité si le contractant ne commercialise pas dans le délai contractuel. Il s’apparente réellement au march-in, mais s’applique à un mécanisme d’achat plutôt qu’aux subventions ordinaires de recherche. (Regulation (EU) 2021/695 art. 26(3), 2021 O.J. (L 170) 1, 32.)

Le droit souple de l’UE fournit une politique plutôt qu’un titre. Le code de bonnes pratiques actuel sur la gestion des actifs intellectuels recommande, pour les collaborations principalement publiques, la propriété dans l’organisme public de recherche participant, un accès préférentiel de l’industrie proportionné à sa contribution, une valorisation bénéficiant à l’Union et des licences d’urgence équitables et raisonnables lorsque le projet a été spécifiquement financé pour l’urgence. Il recommande aussi des droits contractuels permettant à un copropriétaire public de recherche de licencier des tiers si le copropriétaire industriel n’exploite pas dans le délai convenu. Ce sont des normes rédactionnelles influentes, pas des droits légaux acquis. (Commission Recommendation (EU) 2023/499, § 3.1, paras. 33–41, 2023 O.J. (L 69) 75, 82–84; Council Recommendation (EU) 2022/2415, 2022 O.J. (L 317) 141.)

B. Allemagne : illustration du droit national

L’Allemagne illustre un niveau national, sans représenter une règle européenne unitaire. La loi sur les inventions de salariés attribue les droits en raison de l’emploi, pas du financement public. Une « invention de service » est liée aux missions confiées au salarié ou fondée substantiellement sur l’activité ou l’expérience de l’employeur. Le salarié doit la déclarer. L’employeur peut « revendiquer » l’invention — étape légale de transfert, pas simple signature d’une cession américaine classique — et cette revendication de droits est généralement réputée exercée sauf libération de l’invention dans les quatre mois d’une déclaration régulière. Les droits économiques passent alors à l’employeur, sous réserve d’une rémunération raisonnable de l’inventeur. La section 42 modifie le régime universitaire, préservant certains intérêts limités de publication et de recherche tout en permettant la revendication des droits par l’université employeur. Si l’employeur exploite, l’inventeur universitaire reçoit 30 pour cent des recettes brutes d’exploitation. (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen [ArbnErfG] [Employee Inventions Act], §§ 4–7, 9, 42 (Ger.).)

Les conditions des subventions fédérales allemandes peuvent ajouter un niveau distinct d’intérêt public. Les conditions NKBF 2017 concernent certaines subventions sur la base des coûts du ministère de la Recherche aux entreprises commerciales ; elles ne régissent pas toutes les R&D soutenues par l’État fédéral allemand. Lorsqu’elles sont incorporées, le bénéficiaire possède et exploite généralement ses résultats exclusivement. Mais certaines exploitations hors de l’Espace économique européen et de la Suisse peuvent nécessiter un consentement ; le ministère peut demander des droits non exclusifs dans l’intérêt public ou exclusifs pour la sécurité publique selon les conditions prévues ; il peut aussi exiger une exploitation dans un délai raisonnable. Le non-respect peut justifier la révocation de la subvention ou son remboursement. Ces fonctions proches de Bayh–Dole sont intégrées aux conditions d’un programme, pas à une loi universelle sur les brevets. (Bundesministerium für Bildung und Forschung, Nebenbestimmungen für Zuwendungen auf Kostenbasis des Bundesministeriums für Bildung und Forschung an gewerbliche Unternehmen für Forschungs- und Entwicklungsvorhaben (NKBF 2017), version 2017, cls. 3.1–3.8 (Ger.).)

Pour le conseil américain. L’analyse se fait par niveaux. Le droit national détermine le transfert du droit de l’inventeur à l’employeur ; la convention Horizon identifie le bénéficiaire propriétaire de chaque résultat ; le règlement, l’appel, la convention de subvention et l’accord de consortium ajoutent les conditions d’exploitation, d’accès et de transfert. Pour un actif allemand, le droit des inventions de salariés fournit le titre de l’employeur et les règles de rémunération, tandis que les conditions de subvention incorporées peuvent ajouter un niveau de financement public distinct. Aucun instrument ne remplit toutes ces fonctions, et l’exemple allemand ne décrit pas toute « l’Europe ».

V. Japon : un accord État–contractant familier, au déclencheur plus étroit

L’article 17 de la loi japonaise sur le renforcement des capacités technologiques industrielles peut sembler familier au conseil américain : il permet au contractant de conserver certains droits tout en préservant des garanties d’usage public et d’inexploitation. La ressemblance ne doit pas masquer le déclencheur. La « R&D confiée » désigne ici la R&D technologique commandée ou confiée par l’État national à un exécutant extérieur. L’article 17 ne s’applique pas à toute recherche soutenue par le gouvernement japonais et ne donne pas à chaque contractant financé un droit de choisir la propriété. Il permet à l’État de décider de ne pas acquérir certains droits issus de la R&D technologique confiée couverte ou de logiciels développés sous contrat public, seulement si le contractant accepte quatre engagements légaux. (Sangyō Gijutsuryoku Kyōka Hō [Industrial Technology Enhancement Act], Act No. 44 of 2000, art. 17(1) (Japan).)

Premièrement, le contractant doit rapidement déclarer le résultat de recherche ou développement. Deuxièmement, si l’État estime l’usage particulièrement nécessaire dans l’intérêt public et en donne les motifs, le contractant doit lui accorder un droit d’usage sans redevance. Troisièmement, s’il n’a pas utilisé le droit pendant une période considérable sans raison légitime, il doit licencier un tiers lorsque l’État constate et explique que cette licence est particulièrement nécessaire pour promouvoir l’utilisation. Quatrièmement, il doit généralement obtenir une approbation préalable avant de céder le droit ou constituer ou transférer certains droits exclusifs, sous réserve d’exceptions pour les fusions, scissions et circonstances prescrites comme peu susceptibles d’entraver l’usage. (Industrial Technology Enhancement Act art. 17(1)(i)–(iv), (2)–(3) (Japan).)

Le troisième engagement est un véritable mécanisme de type march-in. Il est plus étroit que l’ensemble des motifs légaux américains, car il vise l’inexploitation prolongée sans justification légitime. À l’inverse, le droit d’usage gouvernemental japonais est plus conditionnel que la licence type entièrement acquittée de Bayh–Dole : l’État doit identifier un besoin particulier d’intérêt public et le motiver. L’article 17 n’a pas d’équivalent direct à la préférence de fabrication américaine, aux restrictions de cession des organismes sans but lucratif ou à la règle légale de partage des revenus de licence avec les inventeurs de Bayh–Dole.

Les droits couverts dépassent les brevets. Le décret d’application vise les droits de brevet et de demande, modèles d’utilité, dessins et modèles, droit d’auteur, topographies de circuits semi-conducteurs et obtentions végétales, et identifie les droits exclusifs dont la constitution ou le transfert nécessite normalement approbation. (Industrial Technology Enhancement Act Enforcement Order, Cabinet Order No. 206 of 2000, art. 2 (Japan).) L’article 17 comprend aussi une transmission des obligations lorsque l’entité financée par l’État sous-traite la R&D ou le logiciel. Il s’agit donc d’un régime conditionnel de conservation pour la R&D confiée ou contractuelle, pas d’une règle automatique de titre pour toute subvention japonaise de recherche.

La rémunération de l’inventeur relève du droit général japonais des inventions de salariés. L’article 35 de la loi sur les brevets donne à l’employeur une licence non exclusive sur l’invention de salarié et permet aux accords ou règlements de travail de lui attribuer le droit d’obtenir un brevet dès la création. Lorsqu’il acquiert le droit ou une licence exclusive, le salarié a droit à un avantage monétaire ou économique raisonnable, apprécié selon la consultation, l’information, la possibilité d’exprimer ses vues, le profit attendu de l’employeur et les contributions respectives. (Tokkyo-hō [Patent Act], Act No. 121 of 1959, art. 35(1), (3)–(7) (Japan).) Le Japon associe donc la conservation des droits par le contractant prévue à l’article 17 à un cadre séparé de rémunération, plutôt qu’à une règle de pourcentage de type Bayh–Dole.

Pour le conseil américain. L’article 17 ne ressemble à Bayh–Dole qu’une fois satisfait son déclencheur étroit de contrat et d’objet. Le contractant conserve les droits parce que l’État accepte de ne pas les acquérir, pas par un choix à l’américaine couvrant toute recherche publique. Il faut examiner d’abord le type de contrat, puis les quatre engagements, toute approbation d’acte de disposition et le dispositif distinct de l’article 35 sur les inventions de salariés. Le Japon est l’analogue structurel le plus proche au niveau de l’accord État–contractant couvert parmi les systèmes étudiés, pas le régime le plus largement applicable.

VI. Chine : contrôle institutionnel et garanties publiques plus larges

La Chine part d’une prémisse familière — l’entité exécutante contrôle normalement les résultats publics — avec un autre vocabulaire et des garanties publiques renforcées. Elle n’a pas une seule loi Bayh–Dole : elle combine règles de recherche publique, inventions de salariés, transfert technologique et exigences de programme. Ici, les « fonds budgétaires » sont des crédits publics ; un « projet de plan scientifique et technologique » est une R&D organisée ou financée par l’État ; l’« entité chargée du projet » est l’organisation désignée pour l’exécuter ou l’administrer. L’article 32 de la loi sur le progrès scientifique et technologique l’autorise à obtenir les droits résultants si cela ne nuit pas à la sécurité nationale, aux intérêts nationaux ou aux grands intérêts publics sociaux. Elle peut mettre le résultat en œuvre, le transférer, le licencier, le commercialiser conjointement ou l’apporter au capital. (Zhonghua Renmin Gongheguo Kexue Jishu Jinbu Fa [Law of the People’s Republic of China on Progress of Science and Technology] arts. 32, 34 (rev. Dec. 24, 2021, effective Jan. 1, 2022) (China).)

Autoriser l’entité à « obtenir » les droits n’est pas identique à lui donner le droit de « choisir de conserver la propriété ». Le résultat pratique est néanmoins normalement institutionnel. Selon la loi chinoise sur les brevets, le droit de demander un brevet d’invention de salarié dans l’exécution des missions de l’entité ou principalement avec ses ressources matérielles et techniques appartient généralement à celle-ci. L’entité de projet peut être université, institut, entreprise ou autre organisation qualifiée ; la règle des résultats publics n’est pas textuellement limitée aux organismes sans but lucratif et petites entreprises. (Zhonghua Renmin Gongheguo Zhuanli Fa [Patent Law of the People’s Republic of China] arts. 6, 15 (amended Oct. 17, 2020, effective June 1, 2021) (China).)

Les propriétaires institutionnels ont une grande autonomie commerciale. La « transformation des résultats scientifiques et technologiques » désigne largement leur mise en usage productif ou commercial par exploitation propre, transfert, licence, collaboration ou apport au capital. La loi la promouvant permet aux universités et instituts créés par l’État de décider indépendamment du transfert, de la licence ou de l’apport de leurs résultats, sous réserve des procédures de prix de marché et de publication. Les recettes restent généralement à l’institution. Après les récompenses et rémunérations requises, le solde sert principalement à la R&D et aux transferts ultérieurs. (Zhonghua Renmin Gongheguo Cujin Keji Chengguo Zhuanhua Fa [Law of the People’s Republic of China on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements] arts. 16–18, 43 (amended Aug. 29, 2015, effective Oct. 1, 2015) (China).)

La Chine encadre la participation des chercheurs plus précisément que Bayh–Dole. Faute de politique ou d’accord applicables, la loi sur la transformation impose des récompenses minimales aux contributeurs importants : au moins 50 pour cent du revenu net de transfert ou de licence ; au moins 50 pour cent de la participation au capital reçue en apportant le résultat ; ou, en exploitation propre ou conjointe, au moins 5 pour cent du bénéfice annuel d’exploitation pendant trois à cinq années consécutives. Pour les universités et instituts créés par l’État, les politiques ou accords internes ne peuvent réduire ces planchers. Des règles séparées de brevet imposent récompenses et rémunération raisonnable aux inventeurs salariés. (Law on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements arts. 44–45 (China); State Council, Several Provisions for Implementing the Law on Promoting the Transformation of Scientific and Technological Achievements § 2(6), Guo Fa [2016] No. 16 (China); Regulations for the Implementation of the Patent Law of the People’s Republic of China arts. 92–94, State Council Order No. 769 (rev. Dec. 11, 2023, effective Jan. 20, 2024) (China).)

L’État conserve d’importants pouvoirs d’inexploitation et d’intérêt public. L’entité doit protéger et mettre en œuvre les droits et faire rapport annuellement à l’institution de gestion du projet. Sans mise en œuvre dans un délai raisonnable et sans raison légitime, l’État peut exploiter le droit sans indemnité ou autoriser un tiers à l’exploiter à titre onéreux ou gratuit. Indépendamment de l’inexploitation, il peut exercer des pouvoirs similaires pour la sécurité nationale, les intérêts nationaux ou les grands intérêts publics sociaux. (Law on Progress of Science and Technology art. 32 (China).) Ce sont les analogues chinois les plus proches du march-in, avec des finalités plus larges et sans reproduction de sa procédure administrative détaillée.

Un plan de déclaration des brevets de 2024 fournit un critère concret d’inexploitation. Un brevet issu d’un projet financé sur fonds budgétaires et inexploité sans raison légitime plus de cinq ans après la délivrance peut être exploité par l’État sans indemnité ou licencié à un tiers à titre onéreux ou gratuit. Le plan exige aussi des déposants de certains programmes centraux la déclaration du projet associé après l’acceptation du dépôt de la demande de brevet. Les renseignements de financement sont conservés pour la gestion publique plutôt qu’imprimés comme mention publique de droits fédéraux. L’absence de déclaration empêche de compter le brevet comme résultat d’achèvement du projet ; le plan ne prévoit pas la perte automatique du titre. (China National Intellectual Property Administration et al., Implementation Plan for Establishing a Declaration System for Patents Formed by Fiscally Funded Scientific Research Projects §§ 2, 4(3), Guo Zhi Fa Yun Zi [2024] No. 3 (Jan. 22, 2024) (China).)

La Chine contrôle aussi plus fortement les actes de disposition à l’étranger. L’article 34 encourage le premier usage en Chine et impose l’approbation de l’institution de gestion avant le transfert des droits de projet publics à une personne ou organisation étrangère ou une licence exclusive étrangère, sauf autre voie d’approbation légale. (Law on Progress of Science and Technology art. 34 (China).) C’est plus direct que la préférence de fabrication nationale de Bayh–Dole.

Pour le conseil américain. La propriété inscrite de l’entité ne termine pas l’analyse. Le même actif peut comporter rapports annuels, risque d’intervention pour inexploitation ou intérêt public, approbation des transferts ou licences exclusives étrangers et récompenses obligatoires des chercheurs. L’article 34 encourage le premier usage en Chine et exige séparément l’approbation de certains actes de disposition étrangers ; il ne faut pas confondre encouragement et approbation obligatoire. La Chine se comprend donc comme un système de type Bayh–Dole aux contraintes publiques et d’inventeurs substantiellement plus larges, pas comme une copie équivalente.

VII. Corée du Sud : succession institutionnelle et diffusion des technologies publiques

La Corée du Sud montre pourquoi le conseil américain doit dépasser une loi unique. Succession du titre, utilisation, diffusion, recettes commerciales et intervention publique sont réparties entre régimes liés, surtout la loi sur l’innovation nationale en R&D, la loi de promotion du transfert et de la commercialisation des technologies, leurs décrets et le droit général des inventions de salariés.

L’article 16 de la loi nationale sur l’innovation en R&D fournit la règle principale de propriété. L’« institution de recherche exécutante » est l’organisation participante qui réalise le projet national. Elle succède généralement aux droits du chercheur sur le résultat. La « succession » importe : les droits passent du chercheur à l’institution par le dispositif légal, plutôt que naître directement dans l’institution en contournant le chercheur. Selon le type de résultat, la nature et le poids de la participation, le chercheur peut le posséder ou plusieurs institutions en être copropriétaires. (Gukga Yeongu Gaebal Hyeoksinbeop [National Research and Development Innovation Act], Act No. 17343, June 9, 2020, art. 16(1)–(3) (S. Kor.) (version effective June 11, 2026).)

L’État peut exiger la propriété publique si elle est nécessaire à la sécurité nationale, à l’usage dans l’intérêt public, à la participation d’une institution située à l’étranger ou dans d’autres circonstances prescrites rendant la propriété institutionnelle inappropriée. Les règles actuelles exigent normalement d’annoncer cette possibilité dès l’appel. La propriété publique peut donc être réservée lors de l’appel ou de l’attribution du projet ; c’est principalement un pouvoir d’attribution ex ante, pas un remède ultérieur de march-in. (National Research and Development Innovation Act art. 16(3) (S. Kor.); Gukga Yeongu Gaebal Hyeoksinbeop Sihaengnyeong [Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act], Presidential Decree No. 36291, May 6, 2026, art. 32 (effective June 11, 2026) (S. Kor.).)

Les articles 17 et 18 traitent de l’utilisation et de la commercialisation. L’institution propriétaire doit maintenir et gérer les résultats, faciliter l’usage partagé, relier et publier les renseignements pertinents et entreprendre la R&D supplémentaire ou d’autres mesures nécessaires à une large utilisation. Le ministère peut mener des enquêtes de suivi. L’institution peut concéder une licence et perçoit normalement des redevances ; certains propriétaires désignés peuvent devoir reverser une part des recettes commerciales au financeur, le solde soutenant la rémunération des chercheurs participants, le transfert et les frais de propriété intellectuelle, le réinvestissement et d’autres usages autorisés. La loi no 21421 a pris effet par étapes : les modifications des articles 17(1) et 18 sont entrées en vigueur le 11 juin 2026, tandis que les modifications ultérieures de l’article 17 sur le dépôt et la publication prennent effet le 11 septembre 2026. (National Research and Development Innovation Act arts. 17–18 (S. Kor.); Act No. 21421, Mar. 10, 2026, supp. arts. 1–2 (S. Kor.) (amendments to arts. 2, 17(1), 18, and 32 effective June 11, 2026; remaining amendments effective Sept. 11, 2026); Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act arts. 34–41, Presidential Decree No. 36291, May 6, 2026, as effective June 11, 2026 (S. Kor.).)

La loi complémentaire de promotion du transfert et de la commercialisation vise plus largement la « technologie publique », catégorie légale ajoutant des règles de diffusion et de licence à certaines technologies produites ou soutenues par des institutions ou fonds publics. Elle permet à l’État, aux collectivités et institutions publiques d’attribuer les résultats publics aux institutions participantes sous conditions d’utilisation. Les organismes publics de recherche doivent généralement les rendre accessibles aux entreprises à égalité de conditions. Le décret fait de la licence non exclusive le principe ; l’exclusivité est possible si une autre loi ou convention l’exige, si personne ne demande de licence non exclusive dans le délai prescrit ou si la nature de la technologie la rend inévitable. Si l’organisme public ne prend pas les mesures d’utilisation requises, l’État doit les prendre directement. (Technology Transfer and Commercialization Promotion Act arts. 19, 24; Enforcement Decree of the Technology Transfer and Commercialization Promotion Act arts. 24, 26 (S. Kor.).)

Cette substitution gouvernementale est l’analogue coréen le plus proche du march-in, sans devoir être exagérée. Elle promeut la diffusion, mais ne recrée pas la structure détaillée de requête, de constatations et de licence imposée de Bayh–Dole. La loi nationale d’innovation en R&D ne réserve pas non plus une licence gouvernementale générale sans redevance comparable à 35 U.S.C. § 202(c)(4). D’autres dispositions coréennes autorisent l’usage gouvernemental ou des licences obligatoires pour certaines urgences, nécessités publiques et inexploitation, indépendamment du financement public. (Patent Act arts. 106-2, 107 (S. Kor.).)

La Corée insiste aussi sur le partage des revenus. La loi sur le transfert impose aux organismes publics de recherche de distribuer une part appropriée des revenus de transfert aux chercheurs et contributeurs au transfert ; le décret fixe les minima pour ces groupes. Le régime national de R&D précise séparément les usages et affectations des redevances, tandis que le droit général des inventions de salariés protège une rémunération équitable. Le calcul exact peut donc dépendre de l’institution, des conditions du projet, de la source du financement et de la nature des recettes. (Technology Transfer and Commercialization Promotion Act art. 19(2), (4); Enforcement Decree of the Technology Transfer and Commercialization Promotion Act art. 24; National Research and Development Innovation Act art. 18; Enforcement Decree of the National Research and Development Innovation Act art. 41 (S. Kor.).)

Pour le conseil américain. Il faut analyser deux voies qui se chevauchent. Le régime national de R&D traite de la propriété, de l’utilisation et des recettes commerciales ; celui des technologies publiques ajoute diffusion et licences. Aucun n’est à lui seul une loi Bayh–Dole coréenne. Le contrôle institutionnel coexiste avec la transmission des droits des chercheurs, une éventuelle propriété publique annoncée d’avance, des mesures positives d’utilisation, une répartition détaillée des revenus et la diffusion des technologies publiques. Le résultat est fonctionnellement comparable, mais structurellement dispersé.

VIII. Guide comparatif pour les conseils américains et étrangers

Le tableau 1 présente l’analyse commune en trois questions : quand le régime s’applique-t-il ? Comment l’institution obtient-elle ou contrôle-t-elle les droits ? Quelles contraintes de l’État, du public ou des inventeurs subsistent ?

Tableau 1. Portée, attribution et contraintes persistantes des régimes de propriété intellectuelle publique

Source : autorités primaires citées dans les sections consacrées à chaque juridiction. Les termes locaux sont comparés par fonction, sans être traités comme des équivalents juridiques.

Supposons qu’une entreprise américaine recherche une licence mondiale exclusive auprès d’une institution de recherche inscrite comme propriétaire d’un brevet. Pour un brevet américain, le conseil recherche s’il s’agit d’une subject invention, si le contractant a régulièrement acquis et choisi de conserver le titre, quels droits de licence et devoirs d’utilisation fédéraux subsistent et si le § 204 s’applique. Si l’opération transfère plutôt le titre à une société liée orientée vers l’exercice contentieux, il faut aussi déterminer si le vendeur est sans but lucratif, si l’approbation ou l’exception de gestion des inventions s’applique, quelles dispositions sans but lucratif passent à l’acheteur et comment préserver les rapports et preuves d’application pratique. Pour Horizon, l’analyse part du bénéficiaire créateur, du droit national de l’inventeur et des conditions de l’appel, de la subvention et du consortium. Pour l’Allemagne s’ajoutent les règles de revendication des droits par l’employeur, de rémunération et les conditions incorporées. Au Japon, le seuil est le travail confié couvert par l’article 17 ; en Chine, le projet sur fonds budgétaires et l’éventuelle approbation d’actes de disposition étrangers ; en Corée, les niveaux R&D nationale et technologie publique. Le registre donne la même réponse de propriété dans chaque exemple, pas le même pouvoir de commercialisation.

Six propositions en découlent.

Premièrement, portée et déclencheur déterminent le résultat. Le cadre américain s’attache aux inventions du contractant conçues ou réalisées effectivement pour la première fois dans les travaux d’une convention fédérale. L’article 17 japonais ne couvre que certains droits issus de R&D technologique confiée par l’État national et de logiciels sous contrat, si quatre engagements sont acceptés. Horizon Europe régit les résultats des bénéficiaires financés, avec des contrôles renforcés selon l’appel ou l’achat ; les conditions allemandes n’ajoutent un niveau distinct que si elles sont incorporées à un financement couvert. La Chine et la Corée du Sud rattachent aussi leurs règles à des projets définis budgétaires ou de R&D nationale, avec un niveau supplémentaire de technologie publique en Corée. Des mécanismes d’attribution similaires n’impliquent donc pas une couverture similaire.

Deuxièmement, la propriété institutionnelle n’est pas un mécanisme unique. Aux États-Unis, Bayh–Dole opère après l’acquisition du titre de l’inventeur et permet ensuite de choisir sa conservation. Le Japon autorise la non-acquisition publique sous conditions acceptées. La Chine autorise l’entité à obtenir les droits, parallèlement au droit des inventions de salariés. La Corée exige généralement la transmission du chercheur à l’institution exécutante. Horizon attribue les résultats des bénéficiaires financés, tandis que le droit de l’inventeur reste national ; l’Allemagne illustre dans ce niveau un mécanisme légal de revendication des droits par l’employeur.

Troisièmement, la politique de commercialisation doit être séparée du critère légal d’intervention. Bayh–Dole vise commercialisation et accès public, mais les traduit pour les inventions conservées par le contractant en application pratique définie, rapports à la demande et march-in discrétionnaire en l’absence de mesures effectives dans un domaine d’usage. Horizon utilise plutôt une obligation de mettre tout en œuvre pour exploiter ; Japon et Chine ont des déclencheurs d’inexploitation plus directs ; la Corée impose des mesures positives d’utilisation et de diffusion. Il faut donc comparer non le mot « commercialisation », mais le comportement attendu, son suivi et le remède à son absence.

Quatrièmement, pouvoir formel et pratique administrative sont des dimensions différentes. Les États-Unis l’illustrent clairement : le march-in occupe une place importante dans la loi, mais le GAO rapportait en 2026 qu’aucune agence ne l’avait exercé et qu’environ une douzaine de demandes avaient été refusées. Les pouvoirs doivent donc être séparés des preuves de mise en œuvre ; leur ampleur ne prouve pas leur fréquence d’usage. (U.S. Gov’t Accountability Off., GAO-26-107885, Intellectual Property: Information on Draft Guidance to Assert Government Rights Based on Price 1–2 (2026).)

Cinquièmement, le « march-in » couvre des pouvoirs différents. Aux États-Unis, c’est un mécanisme défini et discrétionnaire de licence des inventions concernées, pas une perte automatique du titre. Au Japon, une inexploitation prolongée injustifiée entraîne une licence à un tiers lorsque l’État motive une constatation de nécessité d’utilisation. En Chine, l’État ou un tiers peut exploiter après inexploitation injustifiée ou pour de larges intérêts nationaux ou publics. La Corée s’appuie sur les devoirs d’utilisation et la substitution administrative, complétés par le droit général d’usage obligatoire. Les subventions Horizon ordinaires utilisent des contrôles de licence et de transfert plus étroits, souvent dépendants de l’appel ; les achats avant commercialisation comportent toutefois un remède plus reconnaissable au défaut de commercialisation.

Sixièmement, disposition et économie des inventeurs ne suivent pas un schéma unique États-Unis contre étranger. Un organisme américain sans but lucratif a généralement besoin d’approbation pour céder les droits américains concernés, sauf fonction principale de gestion des inventions de l’acheteur ; un contractant à but lucratif n’a pas la même approbation par défaut. La Chine exige l’approbation des transferts et licences exclusives étrangers sur les droits publics pertinents. Le Japon exige normalement celle de certains transferts et droits exclusifs. Les appels Horizon peuvent activer l’opposition à certaines opérations de pays non associés. Allemagne, Chine, Corée et Japon utilisent chacun des régimes généraux ou spéciaux de rémunération des inventions de salariés pouvant affecter substantiellement recettes de licence, responsabilités de transaction et incitations institutionnelles.

IX. Conclusion

Pour le conseil étranger, la principale leçon américaine est que Bayh–Dole n’est ni une propriété universitaire automatique ni un ordre général de commercialiser chaque invention soutenue par l’État fédéral. Il s’applique à une invention du contractant conçue ou réalisée effectivement pour la première fois dans les travaux d’une convention fédérale. Il permet de choisir la conservation du titre en maintenant déclaration et dépôt, rapports d’utilisation, licence gouvernementale acquittée, obligations sans but lucratif, march-in discrétionnaire et condition de fabrication nationale applicable à certains droits exclusifs américains. L’application pratique fournit le critère opératoire d’utilisation. Les exigences plus expresses de plan de développement de la section 209 concernent l’autre situation où l’agence licencie une invention fédérale.

Une vente ne libère pas le brevet de l’accord fédéral. Bayh–Dole n’interdit pas systématiquement la propriété par une NPE ou entité d’exercice contentieux, mais le statut du vendeur détermine la voie : cessions sans but lucratif généralement approuvées, sauf fonction principale de gestion des inventions de l’acheteur ; pas de restriction parallèle d’acheteur par défaut pour les contractants à but lucratif. La licence gouvernementale subsiste ; le march-in et le § 204 atteignent expressément les acteurs en aval dans certaines circonstances ; les rapports, approbations, revenus sans but lucratif et devoirs de gestion doivent être retracés dans les conventions et actes. La propriété par une NPE n’est ni un motif de march-in ni la preuve de l’application pratique.

Pour le conseil américain, la leçon étrangère principale est que chercher une « loi Bayh–Dole » ailleurs peut cacher plus que révéler. Le Japon offre l’analogue structurel le plus proche au niveau de l’accord État–contractant couvert parmi les systèmes étudiés, mais l’article 17 a un déclencheur plus étroit. La Chine associe contrôle institutionnel, intervention publique plus large, contrôles de disposition étrangers et récompenses des chercheurs. La Corée s’appuie sur la transmission institutionnelle, des mesures positives d’utilisation, l’affectation des revenus et la diffusion des technologies publiques. L’UE/Horizon Europe est propre au programme et coexiste avec le droit national de l’inventeur ; l’Allemagne illustre un niveau national et de conditions de subvention plutôt qu’une règle européenne.

Les deux publics peuvent utiliser la même méthode. Le conseil doit rechercher le mécanisme d’attribution du contrôle, le financement ou déclencheur juridique faisant entrer l’invention ou le résultat dans le régime et les contraintes publiques persistantes. Ces questions révèlent ce que le registre ne dit pas : acquisition régulière du titre, rapports ou devoirs d’exploitation encore ouverts, usage public ou par un tiers susceptible d’être exigé, approbation d’un transfert ou licence étrangers et partage obligatoire des recettes commerciales.

La question transfrontalière utile n’est donc pas simplement : « ce ressort a-t-il Bayh–Dole ? ». C’est : « quel accord de financement public régit ce résultat, et que signifie-t-il pour la propriété, la commercialisation, les licences, le transfert et l’exercice des droits ? »