Résumé :  Les ordres de mise au secret des brevets peuvent restreindre la divulgation d’une invention et retarder la publication ou la délivrance du brevet, même lorsque l’invention a été développée à titre privé, sans financement public. 35 U.S.C. § 181. Leurs conséquences dépassent la procédure d’examen des brevets et touchent le financement, les licences, le développement de produits et la protection internationale. Une réponse efficace exige un examen attentif de l’ordre applicable et de ses autorisations, un suivi continu des délais de procédure et un inventaire des divulgations antérieures afin de déterminer les obligations de notification et de déclaration applicables. Les dépôts à l’étranger et la pratique du PCT exigent une vigilance particulière, car le dépôt d’une demande internationale auprès de l’USPTO n’autorise pas, à lui seul, sa transmission à l’étranger. Les déposants peuvent solliciter des autorisations de divulgation, une modification ou une levée de l’ordre, mais la suppression d’un ordre ne fait pas disparaître, à elle seule, les restrictions liées à la classification. 37 C.F.R. §§ 5.1(e), 5.4–5.5 (2026). L’indemnisation et l’ajustement de la durée du brevet offrent des possibilités de réparation, soumises à des conditions d’admissibilité, des procédures et des limites distinctes ; il ne faut présumer ni que l’un ou l’autre rétablira les débouchés commerciaux perdus, ni qu’une indemnisation couvrira automatiquement toute la période de secret. Voir 35 U.S.C. §§ 154(b), 183. Cet article préconise des notifications plus claires, un traitement plus prévisible des demandes d’autorisation, un examen réel du maintien des restrictions et des procédures d’indemnisation plus accessibles, afin de protéger la sécurité nationale tout en réduisant les préjudices évitables subis par les déposants, notamment les inventeurs indépendants et les petites entreprises.

I Lorsque la divulgation d’une invention soulève un enjeu de sécurité nationale

Prenons le cas d’une petite entreprise qui développe une technologie de détection pour des équipements industriels. L’entreprise dépose une demande de brevet, entame des discussions avec des investisseurs et prévoit de rechercher une protection à l’étranger. Ses ingénieurs identifient d’éventuelles applications militaires, mais l’entreprise n’a aucun contrat de défense et n’a reçu aucun financement public. Un ordre de mise au secret lui est alors notifié. Son conseil doit déterminer ce qu’elle peut divulguer, si ses projets de dépôt international peuvent se poursuivre et comment préserver une demande qui peut encore nécessiter une conduite active de la procédure d’examen.

Le régime légal permet une telle situation. En vertu de 35 U.S.C. § 181, le gouvernement peut restreindre la divulgation d’une invention et suspendre la publication de la demande ou la délivrance du brevet lorsque les conditions légales relatives à la sécurité nationale sont réunies, y compris pour des inventions sur lesquelles il ne détient aucun droit de propriété. Les conséquences peuvent dépasser le dossier de brevet et atteindre les communications dont dépendent le financement, les licences et le développement de produits. Comprendre l’ordre exige donc de s’intéresser aux projets commerciaux du déposant autant qu’à son échéancier de procédure.

Les orientations actualisées de l’USPTO sur le secret des inventions constituent un point de départ utile. Elles expliquent le contrôle relatif à la sécurité nationale et renvoient les déposants aux lois et règlements applicables. Ces textes prévoient à la fois des restrictions importantes et des procédures permettant de solliciter des mesures de recours. Une représentation efficace suppose d’utiliser ces procédures tout en continuant à respecter les obligations qui restent en vigueur. Voir U.S. Patent & Trademark Off., Secret des inventions — Autorisations et examen (23 septembre 2026), https://www.uspto.gov/patents/invention-secrecy.

II Le fondement juridique et les déposants concernés

L’article 181 vise deux catégories d’inventions. Lorsque le gouvernement détient un droit de propriété, l’agence intéressée peut informer le Commissioner for Patents que la publication ou la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité nationale. Lorsque le gouvernement ne détient pas un tel droit, le texte prévoit une inspection par une agence et une détermination selon laquelle la divulgation serait préjudiciable à la sécurité nationale. Le Commissioner émet alors l’ordre et suspend la publication ou la délivrance. L’appréciation de sécurité effectuée par l’agence et la gestion de la demande de brevet par l’USPTO remplissent des fonctions distinctes. 35 U.S.C. § 181 ; 37 C.F.R. § 5.2(a) (2026).

La propriété privée ne confère donc aucune exemption de principe. Pour l’entreprise de détection de notre exemple, l’absence de contrat de défense ne permettrait pas de déterminer si la divulgation soulève le problème de sécurité pertinent. Le conseil devrait expliquer cette éventualité sans considérer que toute technologie susceptible d’un usage gouvernemental risque nécessairement de faire l’objet d’un ordre. La brevetabilité, la valeur commerciale et la sensibilité en matière de sécurité sont des questions distinctes. L’USPTO précise expressément qu’un ordre ne prouve pas que le gouvernement a adopté l’invention et ne donne aucune indication sur sa valeur. U.S. Patent & Trademark Off., Manuel de procédure d’examen des brevets § 120(I) (9e éd., rév. 01.2024) [ci-après MPEP].

Un ordre de mise au secret se distingue également de la confidentialité normalement accordée à une demande non publiée. La confidentialité ordinaire des demandes régit la communication d’informations par l’USPTO ; un ordre de mise au secret peut restreindre les divulgations effectuées par le déposant lui-même. Une demande de non-publication présentée par le déposant concerne la publication au titre de l’article 122(b) ; elle n’impose pas un ordre de mise au secret et ne dispense pas d’en respecter un. La classification au titre de la sécurité nationale entraîne des exigences de traitement connexes, mais distinctes. Ces distinctions importent, car la réponse appropriée dépend de la restriction juridique effectivement imposée. Voir 35 U.S.C. §§ 122(a), (b)(2)(B), 181 ; 37 C.F.R. §§ 5.1(c)–(e), 5.5 (2026).

III Contrôle et transmission aux agences pour examen

L’USPTO contrôle les demandes afin d’y détecter des éléments sensibles, y compris les demandes provisoires et les demandes PCT déposées auprès de l’Office. Ce contrôle est donc pertinent dès le début d’un programme de dépôts, même lorsque l’examen au fond est encore lointain. Le MPEP demande aussi aux examinateurs de signaler les informations sensibles rencontrées ultérieurement, notamment celles introduites par modification. Une autorisation initiale ne doit pas être considérée comme une approbation illimitée de divulgations techniques substantiellement différentes. MPEP § 115 ; voir également 37 C.F.R. § 5.15 (2026).

Selon les orientations actuelles de l’USPTO, environ 98 pour cent des demandes franchissent le contrôle en une à trois semaines. Les renvois aux agences de défense peuvent prendre plusieurs mois. La page indique que ces examens durent généralement de trois à cinq mois, tandis que son tableau mentionne cinq mois ou plus pour l’examen de troisième niveau. Il s’agit de descriptions approximatives des délais de traitement, et non de délais opposables ou de garanties pour une demande donnée. U.S. Patent & Trademark Off., Secret des inventions — Autorisations et examen, supra.

Le statut « Waiting for LR clearance » dans Patent Center indique un renvoi et l’attente de réponses des agences ; il ne prouve pas, à lui seul, qu’un ordre a été émis. L’USPTO précise qu’il ne transmettra pas la demande à l’étranger tant qu’il attend les réponses requises. Il invite aussi à contacter Licensing and Review lorsqu’une échéance de dépôt à l’étranger approche ou que l’examen dépasse cinq mois. Lorsqu’il demande une assistance, le conseil devrait préciser l’échéance réelle et la mesure sollicitée. Une demande générale d’état d’avancement peut être moins utile qu’une explication indiquant qu’un dépôt international précis dépend de l’autorisation. Id.

IV Lire l’ordre et déterminer sa portée

Le MPEP décrit trois formes d’ordres de mise au secret. Le type I vise les technologies critiques ayant des applications militaires ou spatiales et comprend une autorisation de dépôt à l’étranger dans certains pays. Le type II concerne des informations classifiées ou susceptibles de l’être lorsque le titulaire de la demande a conclu l’accord de sécurité pertinent avec le département de la Défense. Le type III est un ordre général utilisé lorsque les autres types ne s’appliquent pas et peut comprendre une autorisation assouplissant certaines restrictions. L’ordre applicable et ses autorisations doivent être lus conjointement. La seule référence à son type ne suffit pas à établir qu’une divulgation envisagée est autorisée. MPEP § 120(I).

La restriction suit les éléments protégés. Une demande contenant une partie significative des éléments d’une demande soumise à un ordre entre également dans son champ d’application. Les demandes connexes en instance doivent être rapidement portées à l’attention de Licensing and Review, sauf si elles sont déjà soumises à un ordre, et les demandes déposées ultérieurement contenant ces éléments nécessitent les modalités de transmission prescrites. 37 C.F.R. § 5.2(c) (2026). L’examen d’une famille devrait donc tenir compte des divulgations qui se recoupent, plutôt que de se fonder exclusivement sur les liens formels de priorité. Deux demandes peuvent décrire la même mise en œuvre sensible même si leurs revendications portent sur des aspects différents du produit.

La même vigilance s’impose en dehors du portefeuille de brevets. Une présentation à des investisseurs, un dessin technique ou un projet de contrat de licence peuvent divulguer des informations couvertes par l’ordre. L’entreprise devrait déterminer ce que chaque destinataire a besoin de recevoir et comparer cette communication envisagée aux permissions de l’ordre. Un accord de confidentialité peut imposer une confidentialité contractuelle, mais il ne fournit pas l’autorisation gouvernementale exigée par un ordre. Lorsqu’une permission est nécessaire, les règlements prévoient une procédure pour solliciter une autorisation de divulgation ou une modification. 37 C.F.R. § 5.5(a)–(b) (2026).

Pour l’entreprise de détection, cette analyse pourrait conduire à des réponses différentes selon les réunions. Une discussion limitée à des informations commerciales non sensibles peut soulever une question différente de celle de la remise d’un dossier technique détaillé. Le conseil devrait définir précisément ces différences et demander des éclaircissements si nécessaire. Présumer globalement que toute activité doit cesser peut nuire inutilement à l’entreprise, tandis que présumer que les accords de confidentialité permettent une divulgation technique peut l’exposer à des violations. La question déterminante reste celle de ce que l’ordre particulier autorise.

V Poursuivre la procédure d’examen pendant la suspension de la délivrance

Sauf instruction contraire, la procédure d’examen se poursuit généralement. Les demandes soumises à un ordre de mise au secret sont examinées par des examinateurs disposant des habilitations appropriées sous la responsabilité de Licensing and Review. L’Office fait passer les dossiers concernés à un traitement sur papier, et le conseil doit suivre les procédures de correspondance sécurisée applicables. Les pratiques ordinaires de dépôt électronique et de circulation des documents ne doivent pas simplement être transposées au dossier soumis à restrictions. MPEP §§ 115, 121, 130. Ces exigences de traitement rendent utile la désignation, au sein de l’équipe chargée de la procédure, d’un responsable de la réception de la correspondance et du respect des délais de réponse.

Une décision finale de rejet exige toujours une réponse appropriée ou un recours pour éviter l’abandon. Le déposant doit accomplir les étapes requises du recours, même si celui-ci n’est normalement pas inscrit à une audience avant la levée de l’ordre. Lorsque la demande remplit par ailleurs les conditions d’acceptation, l’Office émet une notification spéciale et suspend la demande. Cette notification n’est pas l’avis d’acceptation classique prévu par 37 C.F.R. § 1.311. Après la levée de l’ordre, l’Office peut émettre un avis d’acceptation ou prendre toute autre mesure justifiée. 37 C.F.R. § 5.3(a), (c) (2026) ; MPEP § 130.

Cette distinction pratique est importante : la délivrance peut être bloquée alors que les délais du déposant continuent de courir. Le conseil devrait maintenir un échéancier opérationnel et éviter de présumer qu’une restriction à la divulgation suspend toutes les obligations. L’article 181 permet aussi à l’Office, sur la base de la justification prescrite fournie par l’agence, de conserver une demande sous scellés lorsque l’examen lui-même pourrait mettre en péril l’intérêt national. Cette procédure exceptionnelle renforce la nécessité de lire les instructions effectives plutôt que de déduire l’état procédural de la demande de la seule existence d’un ordre. 35 U.S.C. § 181.

VI Protection internationale et autorisation d’exportation

Les autorisations de dépôt à l’étranger et les ordres de mise au secret s’inscrivent dans le même cadre légal, mais répondent à des questions différentes. Pour une invention réalisée aux États-Unis, un dépôt à l’étranger exige généralement une autorisation si aucune demande américaine correspondante n’a été déposée ou si moins de six mois se sont écoulés depuis le dépôt américain. Le dépôt auprès de l’USPTO comporte une demande implicite d’autorisation, mais le conseil doit vérifier qu’une autorisation a été accordée et connaître sa date d’effet. Aucun délai d’attente obligatoire de six mois ne s’applique lorsque l’autorisation nécessaire a déjà été délivrée. 35 U.S.C. § 184(a) ; 37 C.F.R. §§ 5.11(a), 5.12(a) (2026).

La possibilité de procéder après six mois ne prévaut pas sur un ordre de mise au secret. Une demande soumise à un ordre ne peut être exportée ni déposée à l’étranger, sauf dans la mesure autorisée par les procédures applicables de modification ou d’autorisation. Les règles permettent aussi la révocation d’une autorisation de dépôt à l’étranger et reconnaissent qu’un ordre de mise au secret peut écarter une autorisation qui résulterait autrement de l’écoulement de six mois. Une autorisation couvrant des éléments antérieurs ne doit donc pas être considérée comme une approbation permanente de tout dépôt ultérieur ou de toute divulgation supplémentaire. 37 C.F.R. §§ 5.11(d)–(f), 5.15 (2026).

La pratique du PCT exige de distinguer le dépôt auprès de l’office récepteur des États-Unis (RO/US) de la transmission à l’étranger. Une autorisation de dépôt à l’étranger n’est pas requise pour le seul dépôt d’une demande PCT auprès de l’USPTO agissant comme office récepteur, bien qu’une autorisation puisse être nécessaire avant que le déposant ou l’Office ne transmette la demande au Bureau international ou à une autre autorité étrangère. Les restrictions de traitement applicables restent pertinentes, et la préparation par ePCT peut entraîner une exportation antérieure d’informations techniques. MPEP § 1832 ; 37 C.F.R. § 5.1(b)(2), (c) (2026).

Une demande internationale soumise à un ordre de mise au secret ne sera pas transmise aux autorités internationales. Si l’exemplaire original ne parvient pas au Bureau international à temps, la demande internationale peut être considérée comme retirée. La règle 22.3 fixe le délai prévu à l’article 12(3) à trois mois à compter de la date de la notification adressée au déposant par le Bureau international en vertu de la règle 22.1(c) ou (g) ; ce point de départ est distinct du calendrier ordinaire de transmission de l’exemplaire original prévu par la règle 22.1. Règlement d’exécution du Traité de coopération en matière de brevets, règles 22.1, 22.3. Le MPEP indique un moyen possible de préserver la date de dépôt américaine en satisfaisant à 35 U.S.C. § 371(c) avant le retrait lorsque les États-Unis ont été désignés. Le conseil doit évaluer cette option en temps utile ; elle ne doit pas être confondue avec la préservation de l’ensemble du programme de dépôts internationaux. 37 C.F.R. § 5.3(d) (2026) ; MPEP §§ 120(IV), 1832.

La préparation électronique peut soulever, avant le dépôt, une question distincte d’exportation. Les règles étendent la portée d’une autorisation de dépôt à l’étranger à certains usages du service en ligne de l’OMPI pour préparer une demande internationale destinée à RO/US. Sans cette autorisation, les utilisateurs doivent respecter séparément la réglementation pertinente en matière d’exportation avant d’exporter des données techniques vers ePCT. Le choix de RO/US comme office récepteur n’autorise pas, à lui seul, le transfert préalable. 37 C.F.R. § 5.11(b)–(c) (2026) ; MPEP § 1832.

Une autorisation de l’USPTO ne permet pas non plus, en règle générale, d’envoyer à l’étranger des documents relatifs à une invention pour préparer une demande dont le premier dépôt aura lieu aux États-Unis. L’USPTO a expressément distingué cette activité de la préparation et de la poursuite d’une demande étrangère. La conclusion correcte est que ce transfert nécessite une analyse distincte au regard du contrôle des exportations, et non que toute rédaction à l’étranger est catégoriquement interdite. Il ne faut pas non plus présumer qu’une autorisation liée aux brevets couvre des collaborations de recherche sans rapport ou des transferts commerciaux de technologie. Scope of Foreign Filing Licenses, 73 Fed. Reg. 42,781, 42,781 (23 juillet 2008) ; MPEP § 140.

VII Durée et procédures permettant d’obtenir un allègement des restrictions

La durée initiale d’un ordre ne détermine pas le moment où le déposant peut s’attendre à pouvoir divulguer sans restriction. L’article 181 prévoit une période ordinaire d’un an et des renouvellements d’un an supplémentaires lorsqu’une agence constate expressément la persistance d’un besoin national. Il contient aussi des règles de durée particulières en temps de guerre et en cas d’urgence nationale déclarée par le président. Le déposant devrait donc vérifier l’ordre applicable et les notifications ultérieures plutôt que présumer qu’une date anniversaire met fin à la restriction. Le texte autorise la levée de l’ordre après la notification prescrite de l’agence indiquant que la divulgation n’est plus préjudiciable à la sécurité nationale. 35 U.S.C. § 181.

La mesure sollicitée devrait correspondre au besoin immédiat du déposant. Une entreprise souhaitant divulguer une caractéristique technique précise à un destinataire déterminé peut demander une autorisation ou une modification au titre de 37 C.F.R. § 5.5. La requête doit expliquer l’objet de la divulgation ; les demandes de dépôt à l’étranger doivent identifier les pays et les destinataires prévus des documents. Pour l’entreprise de détection, une demande soigneusement délimitée à l’appui d’une discussion précise de financement ou de licence peut être utile, même si une levée totale n’est pas actuellement justifiée. La demande devrait préciser la divulgation nécessaire et les garanties proposées par le déposant, plutôt que simplement indiquer que l’ordre est gênant. 37 C.F.R. § 5.5(b)–(c) (2026).

Une requête en levée au titre de l’article 5.4 exige des faits justifiant la suppression de l’ordre. Si des publications ou brevets existants sont invoqués comme rendant l’ordre inefficace, la requête doit les identifier complètement et devrait en comprendre des copies. La requête doit également traiter des contrats gouvernementaux applicables ou indiquer qu’il n’en existe aucun. Un recours auprès du secrétaire au Commerce peut être formé après le rejet d’une requête en levée et doit l’être dans les soixante jours suivant ce rejet. Ces procédures offrent une voie de recours ; le dépôt d’une demande ne confère pas, à lui seul, la permission sollicitée. 37 C.F.R. §§ 5.4(a)–(d), 5.5(a) (2026).

Le MPEP reconnaît aussi la possibilité d’une levée par suppression d’éléments sensibles lorsque ces éléments ne sont pas nécessaires à une divulgation permettant de réaliser l’invention. Cela nécessite une coordination avec l’agence à l’origine de l’ordre. La suppression unilatérale d’un passage ne prouve pas que l’ordre a pris fin ni que les divulgations connexes sont libres de toute restriction. Le conseil doit évaluer si la description restante étaye suffisamment les revendications envisagées et si la modification proposée répond effectivement à la préoccupation de l’agence. MPEP § 120(V) ; 35 U.S.C. § 112(a).

La levée ou l’expiration d’un ordre de mise au secret ne déclassifie pas, à elle seule, les éléments concernés et ne supprime pas les obligations de sécurité applicables indépendamment. Le conseil devrait vérifier séparément le statut de toute restriction de classification. Une demande classifiée au titre de la sécurité nationale ne peut être publiée ni acceptée avant sa déclassification et la levée de tout ordre de mise au secret. 37 C.F.R. § 5.1(e) (2026) ; MPEP § 120(VII).

VIII Indemnisation et ajustement de la durée du brevet

L’article 183 prévoit deux voies d’indemnisation du dommage causé par un ordre et de certaines utilisations admissibles par le gouvernement résultant de la divulgation. La voie administrative exige que la délivrance du brevet soit suspendue en raison de l’ordre et que le déposant ait été informé que la demande remplit par ailleurs les conditions d’acceptation. La période de saisine de l’agence commence avec cette notification et se termine six ans après la délivrance du brevet. La demande est adressée au département ou à l’agence à l’origine de l’ordre, et non à l’USPTO. Si aucun règlement intégral ne peut être trouvé, l’agence peut accorder jusqu’à 75 pour cent du montant qu’elle considère comme une juste indemnisation. Le texte permet d’intenter une action devant la Court of Federal Claims ou le tribunal fédéral de district du lieu de résidence du demandeur pour obtenir une somme qui, ajoutée à toute indemnité déjà accordée, constitue une juste indemnisation. 35 U.S.C. § 183 ; 37 C.F.R. § 5.2(b) (2026).

La voie de l’action directe s’ouvre après la délivrance au titulaire dont la demande de brevet a fait l’objet d’un ordre de mise au secret et qui n’a pas demandé d’indemnisation administrative selon la première voie. Cette action relève de la Court of Federal Claims. Le délai de six ans décrit ci-dessus régit la demande administrative ; la compétence juridictionnelle, la naissance du droit d’action et les délais de prescription nécessitent une analyse distincte. 35 U.S.C. § 183.

La distinction entre ces deux voies était au cœur de l’affaire Constant v. United States. La Court of Claims a refusé de transposer à la voie de l’action directe la condition de suspension de la délivrance propre à la voie administrative et a admis une demande après délivrance, bien que l’ordre n’ait pas retardé celle-ci. Le préjudice allégué concernait une entrave au financement et à la commercialisation. La cour a néanmoins souligné la nécessité de preuves concrètes plutôt que de dommages spéculatifs ; sa décision de permettre la poursuite de l’affaire ne constituait pas l’octroi d’une indemnisation. 617 F.2d 239, 241–44 (Ct. Cl. 1980).

L’issue ultérieure au fond illustre l’importance de cette réserve. Comme le relate Weiss v. United States, Constant n’a finalement pas réussi à prouver un dommage réel imputable à l’ordre. Le dossier ne contenait aucune preuve de clients disposés à recourir à ses services ni de lien de causalité avec la perte d’occasions commerciales. 146 F. Supp. 2d 113, 124–25 (D. Mass. 2001) (examinant Constant v. United States, 1 Cl. Ct. 600 (1982)).

Cette distinction devrait orienter la conservation des pièces dès le départ. Une entreprise devrait conserver les éléments expliquant pourquoi un investisseur potentiel s’est retiré, quelles informations un licencié potentiel exigeait et si une restriction de divulgation a empêché l’avancement d’une transaction envisagée. Des prévisions établies après coup peuvent être moins convaincantes qu’une correspondance contemporaine identifiant l’obstacle précis. Le conseil devrait aussi distinguer les pertes imputables au secret des difficultés liées à la faisabilité technique, à la demande du marché ou aux conditions de financement. La solidité de la demande dépendra du lien entre la restriction et le préjudice allégué.

L’utilisation par le gouvernement présente une limite distincte. Dans Hornback v. United States, la cour d’appel du circuit fédéral a jugé que l’article 183 ne prévoit pas d’indemnisation pour l’utilisation par le gouvernement après la délivrance du brevet ; cette utilisation relève de 28 U.S.C. § 1498. La cour a expressément laissé ouverte la question de savoir si l’article 183 couvre une utilisation intervenant après la levée de l’ordre mais avant la délivrance, car cet intervalle n’était pas valablement soumis à son examen. La décision doit donc être lue conformément à ce qu’elle tranche, sans la transformer en règle catégorique selon laquelle l’utilisation indemnisable cesse nécessairement lorsque l’ordre est levé. 601 F.3d 1382, 1385–87 (Fed. Cir. 2010).

L’ajustement de la durée du brevet constitue une forme différente de réparation pour les brevets qui y sont admissibles. L’article 154(b)(1)(C)(ii) vise les retards de délivrance imputables à un ordre de mise au secret. La règle d’application identifie des périodes précises, notamment le temps passé sous scellés et certaines périodes liées à un recours bloqué ou à une constatation selon laquelle la demande est par ailleurs susceptible d’acceptation. Le calcul exige également de tenir compte des retards qui se chevauchent, des retards imputables au déposant et de toute renonciation à la partie terminale de la durée du brevet (« terminal disclaimer »). Le conseil devrait calculer l’ajustement conformément à ces dispositions plutôt que présumer que chaque jour d’existence de l’ordre sera automatiquement ajouté à la durée du brevet. 35 U.S.C. § 154(b)(1)(C)(ii), (b)(2) ; 37 C.F.R. §§ 1.703(d), (f)–(g), 1.704 (2026).

Une durée supplémentaire de brevet peut avoir une valeur substantielle, mais elle ne recrée pas un débouché commercial perdu. Si un client industriel choisit une plateforme concurrente alors que l’entreprise ne peut fournir les détails techniques nécessaires, une date d’expiration plus tardive ne rétablira pas nécessairement la relation. L’indemnisation et l’ajustement de durée répondent à des préjudices différents, et il ne faut présumer ni de l’une ni de l’autre qu’elle remplace intégralement une permission obtenue en temps utile d’exercer une activité commercialement nécessaire. C’est pourquoi la recherche d’une autorisation de divulgation ou d’une modification appropriée peut être aussi importante que la préservation d’une demande pécuniaire ultérieure.

IX Réagir à un ordre et préserver ses droits

La première réaction devrait consister à traduire l’ordre en responsabilités concrètes. Le conseil devrait identifier l’agence à l’origine de l’ordre, examiner toutes les permissions qui l’accompagnent, établir la procédure de traitement autorisée et déterminer quelles activités commerciales en cours nécessitent une attention particulière. Un examen du portefeuille devrait identifier les divulgations qui se recoupent et les publications imminentes, puis être suivi des contacts appropriés avec Licensing and Review. L’entreprise devrait savoir qui est responsable des délais de procédure et qui évaluera les divulgations externes envisagées. Ces tâches peuvent avancer simultanément ; il n’y a aucune raison de laisser les échéances de brevet être dépassées pendant l’examen d’une demande de recours. Voir 37 C.F.R. §§ 5.2(c), 5.3, 5.5 (2026) ; MPEP § 121.

Le conseil devrait aussi dresser l’inventaire des divulgations techniques importantes effectuées avant l’ordre, y compris les discussions avec des investisseurs dans l’exemple introductif. MPEP § 120(VI) prévoit de notifier rapidement l’ordre et les sanctions en cas de divulgation irrégulière aux citoyens américains présents aux États-Unis qui ont reçu des éléments significatifs ou des informations substantielles concernant la demande. Pour les destinataires à l’étranger ou les ressortissants étrangers présents aux États-Unis, les personnes principalement concernées ne doivent pas informer ces destinataires de l’ordre et doivent plutôt déclarer rapidement les divulgations à Licensing and Review. La déclaration doit indiquer la date de divulgation, le nom et l’adresse du destinataire, les éléments divulgués et toute autorisation d’exportation du gouvernement américain, dans la mesure où ces renseignements n’ont pas déjà été fournis, et identifier toute demande ou tout brevet étranger pertinent. Ces instructions couvrent aussi les divulgations effectuées après l’émission de l’ordre. Le conseil devrait déterminer la réponse applicable à chaque divulgation avant de contacter les destinataires antérieurs au sujet de l’ordre. MPEP § 120(VI).

Les conséquences du non-respect relèvent de dispositions distinctes. L’article 182 permet de constater l’abandon en cas de certaines divulgations non autorisées ou de dépôts à l’étranger en violation d’un ordre, avec déchéance des demandes contre les États-Unis fondées sur l’invention. L’article 185 traite du refus d’un brevet américain et des conséquences en matière de nullité d’un dépôt à l’étranger sans l’autorisation requise. Sa disposition relative à la nullité comprend une exception lorsque l’absence d’autorisation résulte d’une erreur et que le brevet ne divulgue pas d’éléments relevant du champ de l’article 181. L’article 186 incrimine certains comportements intentionnels, notamment une divulgation non autorisée en connaissance d’un ordre, et prévoit une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à deux ans. La disposition pénale ne devrait pas être présentée comme imposant une responsabilité sans faute pour toute erreur administrative. 35 U.S.C. §§ 182, 185–186.

Une autorisation rétroactive de dépôt à l’étranger est une procédure corrective limitée. Le déposant doit établir les faits requis concernant un dépôt sans autorisation effectué par erreur et solliciter diligemment une mesure corrective après sa découverte. La déclaration certifiée requise doit également établir que les éléments concernés n’étaient pas soumis à un ordre de mise au secret lors du dépôt à l’étranger et ne le sont pas actuellement. Elle ne confère pas une permission rétroactive générale de méconnaître un ordre existant. 37 C.F.R. § 5.25(a)(3), (b) (2026). La leçon pratique consiste à déterminer précisément ce qui s’est produit avant de choisir un recours. Une autorisation omise, une divulgation dépassant le champ d’une permission et un délai de procédure manqué posent des problèmes juridiques différents, même lorsqu’ils surviennent dans le même dossier.

X Améliorer l’administration tout en préservant la sécurité nationale

Le régime des ordres de mise au secret répond à un objectif de sécurité légitime, mais son administration devrait tenir compte des décisions que les déposants doivent prendre pendant qu’un ordre reste en vigueur. Un déposant peut avoir besoin de savoir s’il peut retenir un consultant déterminé, faire la démonstration d’une fonctionnalité limitée ou rechercher un financement sans divulguer d’informations protégées. Des notifications plus claires identifiant les restrictions pertinentes, l’interlocuteur responsable et la procédure de demande de permission rendraient le respect des règles plus praticable sans exiger la divulgation des motifs sensibles de l’agence.

Un traitement plus prévisible des demandes d’autorisation précisément délimitées serait également utile. Les agences pourraient fixer des objectifs de délai de réponse, identifier rapidement les informations manquantes et expliquer si une divulgation envisagée peut être restreinte pour répondre au problème de sécurité. L’examen du maintien des restrictions devrait tenir compte des changements de circonstances et des modifications appropriées, ainsi que d’une levée complète. Lorsque des exigences de renouvellement annuel s’appliquent, la constatation expresse requise devrait être l’occasion d’examiner la persistance du besoin. Ces propositions concernent la qualité de l’administration ; elles ne présument pas que tout retard ou tout ordre renouvelé est injustifié.

Les procédures d’indemnisation méritent une attention similaire. Le Congrès a reconnu que le secret peut causer des pertes aux déposants, mais un droit de solliciter réparation après certaines étapes peut n’apporter qu’une aide limitée à une entreprise ayant immédiatement besoin de financement. Une plus grande clarté sur les preuves requises pour une demande et sur le traitement des pièces justificatives confidentielles rendrait le recours légal plus utilisable. Les responsables publics devraient évaluer l’effet des délais et du coût d’obtention d’une réparation sur les inventeurs indépendants et les petites entreprises, plutôt que présumer qu’une délivrance ultérieure ou une durée supplémentaire du brevet répare tout préjudice.